《英宪精义》章节试读

《英宪精义》的笔记-第347页 - 岁出之法律根据

今人对于公共收入之观察与古人异。……赋税在那时，只等于一种礼物，由巴力门以代表各原有阶级之资格赠与元首。……然而王室经费既与国家费用不能分开，公共收入即不能分立于王室私产以外。实际上，在中世纪就没有今天意义上的公共收入，因为，在封建制度下，没有什么公共领域，一切关系都是私人性质的，契约的效力只对缔结契约的双方有效，而没有任何挪移与抽象的可能。仅以《大宪章》为例，它是英王和贵族之间的契约，与他们之外的任何人没有半毛钱关系；当然，对于汉语世界来说，《大宪章》有着特殊的意味，但是，像《大宪章》这样性质的契约，是封建制度下的普遍状态，非独英格兰有之。倒不如说，英格兰将封建制保持的持久，而推迟了绝对君主和吏治国家的到来，也因此，使得《大宪章》这样的契约构成了英格兰宪制的鲜活部分。而在欧陆，随着封建制度的衰落，那些封建性质的契约，也就沦为陈迹，不复为人所知。

《英宪精义》的笔记-第586页

我宣布。。这本书和我终于没有关系了。。
好开心

《英宪精义》的笔记-第586页

我也宣布…这本书和我终于没有关系了… 好开心…

《英宪精义》的笔记-第407页 - 优点及劣点

戴雪在这里所举的法国思想家对英格兰陪审制度的批评，恰恰符合历史的常识。如果按照欧陆的法律体系，审判案件，就是要搞清楚事件的来龙去脉，而为了搞清楚事实真相，就要发挥理性的作用。在这个意义上，一系列侦破手段（包括刑讯），无不是秉持着理性科学的精神，而嫌疑人在这样的司法制度下，也无非是实验室中的小白鼠罢了。英格兰的陪审制度，源于日耳曼部落的遗俗，在中世纪，决斗、仲裁和法庭是一回事，决斗时候的围观群众（目的在于监督决斗双方符合决斗规范），而这些围观群众在法庭上就成了陪审团。很显然，陪审团的设置就是为了保证同阶级审判，它不是为了查清案件的经过细节，而是为了受审人获得与其阶级相符的司法结果。与其说陪审团的作用是审判，倒不如说，其作用是一种选举，在陪审制度下，最终获胜的一方，不是最有理的、不是最能言善辩的、不是最聪明智慧的人，而是最得民心的人。如果以今天美国总统选举来看，特朗普真的比希拉里更智慧、更道德、更能干吗？这谁也说不好，特朗普之所以能当选，就是因为选民看好他。我们需要辨明的是，普通法自然有其优点，但是，绝不能说普通法相较于欧陆制定法来说是科学和先进的，恰恰相反，普通法是落后的和不科学的，普通法最大程度保持了日耳曼部落的古老司法因素，它依赖一般群众的顽固和惰性得以运行，敬畏无形法统远甚于君主的权威和赤裸暴力，应该说，这种古老的部落司法传统，并非英格兰独有，而只是在欧陆逐渐被更先进、更科学的罗马法代替。在当时的背景下，普通法的落后性质，被海峡两岸共知，但是，在英格兰普通法法律人狙击罗马法入侵的过程中，英格兰法律人对普通法进行了多领域的辩护。我们应该谨慎区分普通法的历史与普通法作为一种法统之间的差异。

《英宪精义》的笔记-第332页 - 常备军

佣兵的存在于各国中常时足以妨害通常所谓自由政治之发展，英格兰宪制的一个重要因素就是没有或者说较之欧陆，常备军的出现是非常迟晚的事情，甚至，之所以会出现常备军，也是因为欧陆所引起的军事力量的升级，而不得不对此产生的回应。如果考察今天意义上的军队，那么，无疑军队的合法性来自国家主权，而今天的国家，又是通常意义上的民族国家。但是，必须清楚的是，所谓的民族国家不仅是一件晚近才有的事情，而且，对于英国来说，它从中世纪直到帝国时代结束，都无法称之为一个民族国家。在我看来，民族国家的前身就是绝对君主制，而常备军又和绝对君主制如影随形。对于英格兰来说，英君并非不想或不愿拥有一支听指挥的军队，而如果历史真的这样发生了，那么，也就没有戴雪所谓的巴力门和英宪什么事了。实际上，英格兰在历史也并非没有建立常备军的努力和事实，倒不如说，那些拥有野心的君王，用其失败成就了英格兰的宪制，这不是他们的本意，倒不如说，历史有着偶然性。

《英宪精义》的笔记-第239页 - 宪法的通则形成于普通法院的判决

戴雪在“法律主治”这一章的论述是非常重要的，因为，普通法作为英格兰宪制的灵魂，迥异于欧陆甚至世界其他地方，这种差异就在于英格兰的普通法法治传统，避免了从成文法到绝对君主再到吏治国家这样的普遍行程。戴雪引文“英宪未尝被造出，只自然生长。”其实，恰恰符合自生自发秩序的立场，当然，戴雪本人并不赞同这一看法，戴雪更倾向于穆勒的观点，戴雪也引用了穆勒的文字。但是，有趣的就在这里，如果按照哈耶克的观点，穆勒本人更倾向于欧陆唯理主义的知识传统，也就是说，穆勒更像是边沁；而在哈耶克看来，边沁的立场是完全站在了普通法精神的反面。戴雪在这里重申“法官造法”的传统，也认为正是这一点促成了英宪的生成，这一观点非常重要。

《英宪精义》的笔记-第251页 - 逮捕的伸雪

英宪与欧陆在法律上的区别，也体现在法律下的平等，尤其观察行政人员在普通法和制定法中的角色，可以明显比对出。就英格兰而言，行政人员同样依循普通法原则，在诉讼中以独立个体姿态到庭，而且，是自费打官司，无论输赢，其背后并没有官家和公款的支持。在这个意义上，不能想象在普通法法庭上会出现艾希曼那种“执行上级命令”的诡对。实际上，只有在大陆法法律体系中，以及正是在这样的法律体系相匹配的政治环境中，才会出现“平庸之恶”，而这在普通法体系中是绝然不会产生这样的问题。倘使福尔泰果被侵害与英格兰，无一仇人能以履行职务，或以奉上官命令为辞，卸脱责任。而且在他的仇人中，无一能自谓所犯之罪，可被特别看待，将归特别法庭裁判。

《英宪精义》的笔记-第116页 - 何为巴力门主权

如果追踪英格兰宪制的特殊之处，也就是说，有什么与其他国家不同之处，很显然，立法机构的主权，并非英格兰独有之处。而如果追踪作为英格兰普通法的历史，议会主权，或者说，议会作为一个立法机构，并非普通法最为关键且突出的特点。倒是，戴雪在这里一笔带过的“法官造法”（judge-made law），才是普通法作为一种自生自发秩序演化的灵魂。无论是戴雪还是布莱克斯通，两人都处于英格兰宪法定型的时代，并对这一结果做出的总结，但是，这种盖棺定论，必然会对作为一种历史演进过程的诸多阶段，有一种脱离当时语境的解读。这种现象是非常普遍且正常的，它只能发生在宪法斗争尘埃落定之后。但是，如果有心于英格兰宪制作为一种自发演化过程的读者，那么，这种站在演化终点的回顾，是需要小心斟酌的。因为，它往往忽略甚至改写了在当时语境下那些非常重要的争端，比如柯克和詹姆士的争端，如果你从学理来看，詹姆士更正确一些，而柯克的立论在学理上是完全站不住脚的。而今天柯克在英宪中的至高地位，与其学理无关，而是柯克的路线最终胜利的缘故。布莱克斯通和戴雪所鼓吹的议会主权，可视为学术上的阐发，当然，不是说这一立论没有历史的支持；而是，放在普通法历史中，这一立论需要详细审视。

《英宪精义》的笔记-第393页 - 同点

戴雪对于英格兰普通法如何成功抵抗欧陆制定法的入侵的分析，从法律的向度上讲没有问题，但是，需要指出的是，在英格兰普通法法律人是一个阶级，或者至少是一个阶层，而且属于精英阶层，无论在政治系统，还是地方上，这一阶层的利益深植于普通法体系中。现实地说，如果欧陆的制定法在英格兰生根，那么，不仅有利于英王建立绝对君主制，它也必然损害普通法法律人阶层的利益，而这完全是关乎饭碗的问题。因此，英格兰普通法法律人对制定法的狙击，一方面刺激了英格兰普通法的理论化和精细化，而另一方面，在保住了普通法法律人实际利益的同时，也阻止了王权的扩张。