《国有企业改革的法律调整》书评

历史的展开即逻辑的展开

朱锦清老师的《国有企业改革的法律调整》，跟前一本经典《证券法》一样直指核心、行云流水。从计划时代的国企开始，后谈扩权改革，再议公司制改革。沿历史脉络娓娓道来，夹叙夹议，有如史学家春秋笔法。历史不再只是历史，而是流动的当下。在对历史的梳理中，"中国逻辑"就那么自然地显现出来了。研究一个专题，一般有历史和逻辑两个维度。法学论文多以逻辑布局，历史是点缀其中的一个部分。鲜有像朱老师这种以历史脉络为主框架、间杂逻辑分析的写法。对读者而言，"讲故事"或许比"讲道理"更具说服力。朱老师在序言里说在浙江法学界找不到对国企改革交流的学术同仁，信息文献也颇闭塞，有些郁闷。其实跨出浙江在全国，还是有不少大家在关注国企的。比如华东政法大学顾功耘老师就是研究国资领域的资深法学家。两位老师如能多交流，或会激出更多的火花，带给我们学界后辈更多的思想盛宴。这本书里多处表达了对中国法学界恨铁不成钢的遗憾之情。朱老师说依世界通例，经济改革多由法律人牵头；可在中国，经济改革的先锋是经济学家，法学家们至多只当配角。后果是：不懂法的经济学家提出一些似是而非的概念（如产权、现代企业制度等），给国企改革造成了不少后遗症。甚为赞同。邓小平同志说过"摸着石头过河""不争论"，这在当时的历史条件下起到了非常大的作用，但在新时期不一定合适。朱老师把改革开放后的国企改革分成两个阶段：扩权改革（两权分离）、公司制改革。前一阶段由于不涉及公有制的根本观点冲突，没有明确的理论指导也无妨，摸索实践加事后总结即可。但在后一阶段，社会主义公有制理念须受冲击，就必须要有明确的新理论来淘汰旧有观念，理论层面的博弈和交锋不可能仅由实践摸索来解决。模糊的概念、似是而非的观点可以在短期和表面上调和各利益集团的冲突，但也会在实践中留下非常多的后遗症。如书中提到的公司制改革初期禁止国有股流通便是一例。这就是理论指导的作用。具体就国企改革，列几个让我耳目一新的观点（至于论证，请自行阅读朱老师原书）：1）扩权改革（两权分离）是有可能成功的。此阶段最重要的理论问题是所有权的分割。朱老师在很早之前的一篇没发表的论文里提出所有权的权能。 占有、使用、处分等都可以不断从所有权里剥离出来，只要终极处分权（朱老师提出一个生造的概念叫"所有权核"）没有剥离，所有权就没有被转让。所谓扩权改革（所有权与经营权相分离），其本质就是不断将国家所有权中的各项权能从国家手中剥离出来交给企业，而国家拥有那个所谓的"所有权核"。这个阶段的改革最后之所以失败，原因不在于权能剥离的不彻底，而在于直到最后也没有明确剥离给企业的那个所谓"经营权"的东西（实际上是各种剥离出来的所有权权能的总和，可以像农村土地承包权一样成为中国特色的新型物权，虽然最后没有成功）的权利主体。而当时的现实实践是：经营权是企业的，企业是国家的，因此，经营权也还是国家的（ 国家任命厂长经理行使经营权） 。朱老师认为，如果严格按照社会主义的理论，企业（资产）应该是属于广大职工的，具体行使经营权的厂长应该是全体职工产生，而非国家任命。如此，企业（资产）所有权是国家的，企业（资产）经营权是职工集体的，这才算是权力归属清晰化。如果按照这种设计，当年的扩权改革说不定能成功。2）公司制改革的核心不在于形式的改造，在于股权私有化（即国退民进）。不论西方的公司制框架如何精妙，都不可能解决国家与派出的股权代表之间的代理问题。（另：90年代三年扭亏是企业管理的成就，而非产权制度改革的成果，两者是不同的概念。产权制度解决动力与风险约束问题，但产权制度不是万能的，在产权制度完善的发达国家，也有大量的企业因为经营不善而倒闭。这是市场的常态。）3）上市不仅是为了圈钱，还有国退的含义。 碍于当时的意识形态误解，国家股和法人股是不允许交易的，从而错过了交易的好时机，并导致后来的股权分置改革在价格问题上进退两难。实际上卖出国家股并没有导致国有资产流失，不足价卖出国家股才是真正的国有资产流失。限制国家股转让的本身也减损了国有资产的价值。国有股退出的最佳渠道是上市公司的股权分置改革，产权交易所和场外协议交易都是低价出售国有股。 国退的基本原则：长期打算、估价要足、规则公正。在阅读中，也有几个疑惑：1）国家拥有股权、公司拥有法人财产权的结构性改造真的对国企代理问题没有作用？ 国有制与公司制真的不可能兼容？现在所谓的大张旗鼓的"混合所有制改革"都是扯淡么？ （顾功耘老师提出：国资委要退回其原始的投资者身份，将监管职权交给财政部，这才不会形成所谓角色错位的问题。但朱老师的意思是，无论你怎么设计，只要是国有股权，都不会好。因为实际控制公司的既不是国资委，也不是财政部，而是国资委派出来的代理人；这个具体的代理人与国家利益并不是共同体，而是容易腐败和懈怠的公务员，缺乏又红又专的主体基础。 ）2）朱老师将股权视作纯粹的物权，这符合现实实践和公司法的基本理论吗？现有的通说是：股权是一种综合权利，不仅限于物权。根据通说展开论证，与朱老师的分析会否有些不同？