申扬律师案例选（第1辑）

章节摘录

插图：四、法律思考之二原告某公司向法院提供在报纸上的公告，证明向保证人主张过权利。那么，什么是法律意义上的主张权利？根据法释[2001]12号最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良借款形成的资产的案件适用法律若干问题》第6条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第80条第1款规定的通知义务”，第10条规定：“原债权银行在合同或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”，从该两规定可知，原告在报纸上发表债权转让公告及公告中催收债务的内容，仅能证明合同法规定向债务人履行债权转让的通知义务及证明债权的诉讼时效中断，在理论上称为诉讼时效再生。也明确可知，这种视为诉讼时效中断，只能报纸上公告催收债务的形式，不属于主张权利，更何况对保证人。根据担保法司法解释第21条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定可知，保证期间即法律规定的除斥期间，除斥期间消灭的是其主张的主权利，该期间是不能中止中断的，期间一经届满，保证责任即刻免除。依据有关司法解释，该案借款合同的保证期为2002年8月1日至2003年1月31日，该期间内，原告未向保证人主张权利。而原告以在报纸上公告证明向保证人主张权利是与保证期间的除斥性质相矛盾的，那样就无法理解保证期间的除斥性质。《担保法》第25条规定“保证期间债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任”，更明确债权人向保证人主张权利的方式是提起诉讼或者申请仲裁，这是法律意义上的主张权利，所以某公司已经丧失向保证人主张权利的权利。本案司法实践中，法院并未依据保证期间的除斥性质免除保证人某国能集团的保证责任，这是非常遗憾的。五、法律思考之三即使保证存在，也应由国资局承担。某国能集团是由某精工机器厂（本案的担保人）、某信托资产公司、某市信托投资公司三家作为发起人采用定向募集方式，于1993年12月28日设立某精工（集团）股份有限公司（即现在某国能集团）。它是依据公司法设立的公司，根据设立时《发起人协议书》第5条第2款规定：“发起人在公司依法成立后，除某精工机器厂外，均成为公司股东，享有公司章程规定的股东权利”，“公司依法成立后，某精工机器厂法人地位消亡，其投入公司资产所构成的股份，由某市国资局和某市机器管理局持有，享有公司章程规定的股东权利”。可知，某精工机器厂法人地位应该消灭，其经营性资产折合成股份由某市国资局持有，这也是符合公司法关于成立股份有限公司的法律规定。但事实上，在某国能集团的工商档案中，某精工机器厂并没消亡，而是某精工机器厂变更为某精工（集团）股份有限公司（即现在某国能集团）。

前言

辽宁申扬律师事务所的前身是沈阳市法律顾问处，1955年沈阳市法律顾问处成立，成为沈阳律师的摇篮。由于历史原因，1959年顾问处被撤销。伴随着改革开放，1980年3月，沈阳市法律顾问处得以恢复组建，以一批50年代老律师为骨干的沈阳市法律顾问处在律师行业中创造出一个又一个辉煌。2000年，按国务院规定，沈阳市法律顾问处所演变的沈阳市第一律师事务所脱钩改制为合伙性质的辽宁申扬律师事务所，从此，本所进人了快速发展的轨道。时光飞转，历史变革，不变的是申扬人矢志创新的追求，不变的是申扬人一路坚守的理念，不变的是申扬人传承经典的思想，不变的是申扬人厉行百年的信念。值此辽宁申扬律师事务所建所55周年，恢复组建30周年，改制10周年，加入八方律师联盟5周年之际，本所编辑出版了近几年来律师的案例文集，书中许多案例在本所年度评比中获得嘉奖，有些论文在社会上有一定的影响，被评为本所的年度最具影响案例。书中共收编74篇疑难案例分析论文。其中，合同类30篇、公司法律类4篇、行政法律类6篇、侵权责任法律类11篇、劳动法律类3篇、知识产权法律类3篇、刑事法律类17篇。申扬律师事务所鉴证了沈阳律师发展的风风雨雨，深知律师这一行业的发展规则，但申扬人更知道：无论学术界抑或实践法律人，均认同法学研究水准必将决定或推动着立法与司法发展。当选辽宁省执业时间最长的律师事务所主任以来，如何继承和发扬申扬律师事务所前辈的光荣传统、不断提升全所的业务素质，是我接任以来与各位副主任及高级合伙人讨论最多、最重要的话题之一。尤其是进入21世纪，法律法规与众多规章的不断颁布、修订，年轻律师的大量涌入，使得法律市场的竞争更加激烈。如何提升知名度、法律执业水准？这是最终决定律师事务所在律师行业地位的因素。毋庸置疑，坚定不移地坚持培养学习型律师队伍，强化法律服务生产力的创新与组织创新；特别是要将案件资源变成有型产品，撰写论文，积累经验，并将律师的产品以图书出版的形式奉献给社会，既是提高律师执业素养的需要，也是回报社会的主要方式。温文尔雅，卓尔不群，我希望申扬律师事务所的同仁随着执业经历的增加，其修养就更加接近于斯。编辑此书之际，我多次强调，希望用我们申扬人的“坚守”和“传承”，间或在一两年时间里，将我们执业过程中的所得不断地以这种形式奉献给社会，哪怕给任何一个公民、执业律师、办案法官、检察官、警官及所有需要法律帮助的人一点帮助，申扬人的价值就会继续延伸。

书籍目录

前言一、合同类案例分析  主合同无效，从合同并不一定无效  判决瑕疵律师补救  由注册资金引发的连带责任  到期债权不确定是否影响代位权行使  免责条款——免不掉的理赔  谁应承担延期办证的责任  保险人不承担保险标的危险程度增加的保险责任  托运货物不保价≠承运人免责  非注册印章法律效力的认定及处理——沈某某与沈阳某餐饮娱乐有限公司借款合同纠纷再审案  赞助赛事用车数量矛盾  揭开合同的面纱  怎样认定本案的合同履行期限  一位70岁老人的十年维权路  一面从四川灾区寄来的锦旗  商品房登记在他人名下的救济方式  上不了牌照的合法车  借条背后的隐名代理  不明身份的印章  质押回购协议中多重法律关系的解析和抗辩  供暖期结束案件没结束  从一起出租车标书争议案谈合同履行中的动态性  山穷水尽与柳暗花明——记一件房屋权属纠纷案  守约者岂能为违约者买单——本溪市某某房地产开发有限公司与本溪市某某渔港酒店商品房买卖合同纠纷上诉案  如何理解保证期间的除斥性质  从山穷水尽到柳暗花明——一起房屋买卖合同纠纷案件的办案手记  中标不是儿戏  一件保险代位追偿纠纷的成功抗辩  明里修栈道暗中难渡仓  选择有利于当事人举证的方式  银行操纵的资金流二、公司法律类案例分析  沈阳某建筑工程公司股权转让案  一起公司回购股权案件引发的法律思考  股东出资瑕疵法律问题探讨  原告请坐到被告席上三、行政法律类案例分析  政府不履行法定职责引发的行政诉讼  强势政府机关“替罪羊”的胜诉  行政诉讼与民事诉讼交叉程序的探析  司法协助产生的行政诉讼  三个同一字号的原告与四个结果相同的判决  广州国土局胜诉的依据四、侵权责任法律类案例分析  雇员受害赔偿责任问题探讨  大雾之后——一起人身损害赔偿纠纷办案手记  一波三折的人身损害赔偿案  工伤与人身损害赔偿的区别  “毛阿敏八成不来”报道引发87万赔偿案之分析  多因一果的高压电人身损害赔偿案  车辆减值损失当赔否？  经过批准的遮光  送出的就不要反悔  支付农民工工资的法律保障  对一起医疗侵权案件的两点思考五、劳动法律类案例分析  艰辛维权一路有我——一起破产职工安置案件办案手记  对20年前的劳动调转关系确认之我见——从一起劳动关系确认之诉谈起  从一起劳动争议案件谈劳动者如何维护自身权益六、知识产权法律类案例分析  浅谈国产原创动漫形象的著作权保护  侵犯信息网络传播权赔偿问题的法律探讨  浅谈计算机软件侵权案件法律适用问题七、刑事法律类案例分析  从涉黑两项犯罪到免于刑事处罚  从一起雇凶伤害案谈起  从一起信用卡诈骗罪想到的刑法谦抑性原则  违规招生——招来牢狱之灾  被控犯罪的功勋民警——一起刑讯逼供罪的成功辩护  证据的博弈——记无罪辩护办案经过  命悬一线  逃逸——逃不掉的赔偿责任  律师辩护权的独立行使  公款借贷引发的“挪用公款”案  于无声处显惊雷——董某某妨害公务罪辩护过程中对证据审查工作体会  因一起单方交通事故引发的“诈骗”案  由故意杀人到故意伤害的减轻处罚  死亡密码  全国首例海蜇蜇人致死索赔案  “特情”介入的毒品犯罪  违法执行公务与妨害公务的是是非非

编辑推荐

《申扬律师案例选(第1辑)》由法律出版社出版。

作者简介

《申扬律师案例选(第1辑)》是以辽宁申扬律师事务所庞大律师近三年来办理的重大、优秀案例为主，结合国内最新的案件发展趋势所集成的一本案例选。

《申扬律师案例选(第1辑)》的作者为辽宁申扬律师事务所大部分中青年执业律师及资深知名律师，他们在学习并掌握各自的专业领域知识的同时，积累了丰富的经验。以他们的锐意进取精神为灵魂，以申扬律师事务所的历史积累为血肉使《申扬律师案例选(第1辑)》得以面世。书中案例涉及公司法、证券、建筑工程、房地产、矿产、股权转让、人身损害赔偿等多个法律领域，有些案例也涉及了社会上近期经常出现的热点、难点纠纷和事件。

同时，《申扬律师案例选(第1辑)》也反映了申扬律师的律师执业和发展情况，也体现了辽宁省地区为主的区域经济发展状况。值此辽宁申扬律师事务所建所五十五周年之际，在这样一个从国有大所转变为拥有自身特色的知名合伙制律师事务所的五十五年风雨历程中，申扬律师以《申扬律师案例选(第1辑)》展现申扬人五十五年拼搏进取、永不放弃的劲头，希望能为广大同仁、为社会、为关注律师行业发展的人们有所帮助，同时，为律师行业加油，为塑造申扬百年人所的目标呐喊。

图书封面

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