何谓法律

章节摘录

（一）必要性与妥当性列举试图涵盖这些主题，建国者的经验与预见表明，这些主题对于全国性政府的生命力而言是必要的。[24]但是，如果这种分配的目的在于确保政府效率，那么，重要的是，清楚地说明进行分配以及期待被执行的解释性原则。邦联条例已规定，每州“保留”那些并未“明确授予”联邦政府的权力。[25]相比较而言，宪法在国会权力列举之外附加了最后条款，有时称之为兜底性条款（sweepingclause）：“为了行使上述各项权力，以及行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律。”这一条款最先的注释出现于1819年McCulloch v.Matyland案中，首席大法官马歇尔的处理方式如此精巧，以至于其一度被认为是原则可靠性的基础。该案中，马里兰州质疑国会建立美国银行的权力，因为这样的权利并未被宪法清晰地列举。马歇尔解释了在这一背景下的“必要性”，不意味着感受必要条件（sine qua non）意义上的“必要”——正如马里兰州辩护律师所主张的——而意味着对执行列举权力目标以及国家立法目标而言，任何“恰当的”与“明确地适用”的手段。显而易见，银行并非绝对有必要执行那些如马歇尔所述的银行有助于实施的多种权力，包括征税和收税、借钱、规制贸易或培养并支持陆军与海军。筹集资金并在全国范围内支付，国家银行是促使实现这一目的的工具。他提供了这样的例子，即宪法赋予国会建立邮局和邮道的权力。但是，建立这些并不意味着必然要包含沿着这些道路从一处到另一处运送邮件抑或惩罚偷盗邮件的人。第一种功能可能由私人缔约的运营者来履行，第二种功能则可能由那些其法律规定一般偷盗为犯罪的州来履行。

名人推荐

查尔斯·弗瑞德，他先后作过辩护律师、法官以及宪法学者。现在、他为我们提供了一本关于究法的优秀著作，一本充满智慧闪光点与道德成熟水准的著作，弗瑞德相信宪法原则的可能性，相信随时间流逝而形成的审慎且合理的宪法原则，对那些认为最高法院的工作仅仅是伪装的政治行为的人来说，弗瑞德对于原则发展中推理规则的护卫是一种令人信服的回击，从未放弃对推理的激情，同时清醒地认识纠它的局限、对那些希望将最高法院的工作理解为坚忍不拔地试图说明何谓法律的人，弗瑞德提供了导引与模式。——安东尼·T.克隆曼，耶鲁人学法学院院长对于那些坦理解最高法院判决的非专业人士来说，查尔斯·弗瑞德是一个理想的指导者，本书才华横溢的阐述，涵盖了从宪法的基本原则到法院最近的标志性案例的一系列内容作为教授、法官以及经常作为最高法院庭前的诉讼者，弗瑞德的经历使他像个人字典一样富有权威性。任何想要深入理解最高法院如何影响宪法以及日常生活的人，都应深入阅读此书。——马丁·赞尔德斯坦，哈佛大学经济学教授.美国国家经济研究局局长阅读本书，就如同在与一位具有非凡智葱和独特经历以及最不寻常的对于真实世界沉浸的法律思想者进行有关最重要的宪法争议的迷人交谈，本书中，弗瑞德出色地提供了无人能比的混合视角，正是因为他在法律中的特殊经历使这成为可能这种混合视角为他理解法律规则与原则——经由这些规则与原则，我们宪法的一般性承载了具体的含义——的基本构造及其奇异之处提供了丰富的素材和慷慨说明的力量我发现，弗瑞德那些追寻我并不赞同的思想的描述对我的启发，不亚于他对我的观点作出积极回应时的描述同时，以一种被证明对那些聪明的专业人士来说既可行也能激起他们兴趣的方式，弗瑞德描述了究法的延绵图景　任何关注美国宪法的人都不能不阅读本书——劳伦斯·H.却伯，哈佛大学法学院宪法学泰勒讲座教授                                 查尔斯·弗瑞德，他先后作过辩护律师、法官以及宪法学者。现在、他为我们提供了一本关于究法的优秀著作，一本充满智慧闪光点与道德成熟水准的著作，弗瑞德相信宪法原则的可能性，相信随时间流逝而形成的审慎且合理的宪法原则，对那些认为最高法院的工作仅仅是伪装的政治行为的人来说，弗瑞德对于原则发展中推理规则的护卫是一种令人信服的回击，从未放弃对推理的激情，同时清醒地认识纠它的局限、对那些希望将最高法院的工作理解为坚忍不拔地试图说明何谓法律的人，弗瑞德提供了导引与模式。——安东尼·T.克隆曼，耶鲁人学法学院院长对于那些坦理解最高法院判决的非专业人士来说，查尔斯·弗瑞德是一个理想的指导者，本书才华横溢的阐述，涵盖了从宪法的基本原则到法院最近的标志性案例的一系列内容作为教授、法官以及经常作为最高法院庭前的诉讼者，弗瑞德的经历使他像个人字典一样富有权威性。任何想要深入理解最高法院如何影响宪法以及日常生活的人，都应深入阅读此书。——马丁·赞尔德斯坦，哈佛大学经济学教授.美国国家经济研究局局长阅读本书，就如同在与一位具有非凡智葱和独特经历以及最不寻常的对于真实世界沉浸的法律思想者进行有关最重要的宪法争议的迷人交谈，本书中，弗瑞德出色地提供了无人能比的混合视角，正是因为他在法律中的特殊经历使这成为可能这种混合视角为他理解法律规则与原则——经由这些规则与原则，我们宪法的一般性承载了具体的含义——的基本构造及其奇异之处提供了丰富的素材和慷慨说明的力量我发现，弗瑞德那些追寻我并不赞同的思想的描述对我的启发，不亚于他对我的观点作出积极回应时的描述同时，以一种被证明对那些聪明的专业人士来说既可行也能激起他们兴趣的方式，弗瑞德描述了究法的延绵图景　任何关注美国宪法的人都不能不阅读本书——劳伦斯·H.却伯，哈佛大学法学院宪法学泰勒讲座教授

媒体关注与评论

　　查尔斯·弗瑞德，他先后作过辩护律师、法官以及宪法学者　现在、他为我们提供了一本关于究法的优秀著作，一本充满智慧闪光点与道德成熟水准的著作，弗瑞德相信宪法原则的可能性，相信随时间流逝而形成的审慎且合理的宪法原则，对那些认为最高法院的工作仅仅是伪装的政治行为的人来说，弗瑞德对于原则发展中推理规则的护卫是一种令人信服的回击，从未放弃对推理的激情，同时清醒地认识纠它的局限、对那些希望将最高法院的工作理解为坚忍不拔地试图说明何谓法律的人，弗瑞德提供了导引与模式　　——安东尼·T·克隆曼，耶鲁人学法学院院长　　对于那些坦理解最高法院判决的非专业人士来说，查尔斯·弗瑞德是一个理想的指导者，本书才华横溢的阐述，涵盖了从宪法的基本原则到法院最近的标志性案例的一系列内容作为教授、法官以及经常作为最高法院庭前的诉讼者，弗瑞德的经历使他像个人字典一样富有权威性。任何想要深入理解最高法院如何影响宪法以及日常生活的人，都应深入阅读此书。　　——马丁·赞尔德斯坦，哈佛大学经济学教授.美国国家经济研究局局长　　阅读本书，就如同在与一位具有非凡智葱和独特经历以及最不寻常的对于真实世界沉浸的法律思想者进行有关最重要的宪法争议的迷人交谈，本书中，弗瑞德出色地提供了无人能比的混合视角，正是因为他在法律中的特殊经历使这成为可能这种混合视角为他理解法律规则与原则——经由这些规则与原则，我们宪法的一般性承载了具体的含义——的基本构造及其奇异之处提供了丰富的素材和慷慨说明的力量我发现，弗瑞德那些追寻我并不赞同的思想的描述对我的启发，不亚于他对我的观点作出积极回应时的描述同时，以一种被证明对那些聪明的专业人士来说既可行也能激起他们兴趣的方式，弗瑞德描述了究法的延绵图景　任何关注美国宪法的人都不能不阅读本书　　——劳伦斯·H.却伯，哈佛大学法学院宪法学泰勒讲座教授

后记

作为保守主义的宪法代言人，我们首先可以从查尔斯·弗瑞德的经历中获得见证。查尔斯·弗瑞德拥有哈佛法学院的卡特法理学讲座教授席位。自1961年开始，他就在哈佛法学院教授宪法、商业法、刑法、联邦法院法、劳动法等多门课程。但是，与此同时，他具有极为丰富的法院实践工作经历。曾就职于美国联邦最高法院、联邦巡回法院上诉法院、哥伦比亚区法院以及许多上诉法院。同时，在里根总统办公室担任顾问。1985年12月，里根总统任命他为司法部长。作为最重要的保守派象征行为是在2005年，他对罗伯茨就职联邦最高法院法官发挥了支持和推动作用。这也改变了美国最高法院中保守派与自由派的力量对比。正是由于面对诸多案件的实践经验，使得查尔斯?弗瑞德在本书中也援引了大量案例来说明最高法院中的宪法。同时，这位保守主义者的宪法代言人当然也不会仅仅在案例中某些政治行为中表现出他的“保守”。在本书的叙事风格上，我们也可以看出尽显温和的文字，甚至时时会带有自然法的神学色彩。例如，“非凡制表匠”（第14页）、波希战争的相关描述（第45页）、伊斯兰教义（第73页）。

内容概要

查尔斯•弗里德（Charles Fried），哈佛大学法学院教授，前美国司法部部长，前马萨诸塞州最高法院大法官。

书籍目录

第一章 宪法原则

一、先例

二、连贯性与特征

三、不同意见书：原则中的次强音

第二章 联邦主义

一、基础

二、权力及其逾越（run out）

三、与联邦权力对峙的州权力

四、为何是联邦主义原则？

第三章 分权

一、多样选择之一

二、从结构推断职能

三、分权与现代行政国家

四、最高法院与“无头的

第四部门”

五、安全与效率：两种分权模式的正当依据

六、作为自由卫护的司法分支

七、司法审查

八、对“最小危险分支”的水平控制

2何谓法律：美国最高法院中的宪法

第四章 言论

一、基础

二、学说

第五章 宗教

一、宗教条款的悖论

二、学说

三、结论性的思考

第六章 自由和财产

一、文本：征用、契约和正当程序

二、征用和契约

三、自由

四、基本权利

五、普遍的程序保护

第七章 平等

一、一般意义上的平等

二、种族

三、性别与其他分类

四、贫穷与基本权利

五、目的与效果

六、平权措施（amrlllative action）

后记

案例表

索引

保守派的宪法代言人：查尔斯·弗瑞德——代译后记

附记

编辑推荐

《何谓法律:美国最高法院中的宪法》的叙事风格上，我们也可以看出尽显温和的文字，甚至时时会带有自然法的神学色彩。

作者简介

查尔斯•弗里德，他先后作过辩护律师、法官以及宪法学者。现在，他为我们提供了一本关于宪法的优秀著作，一本充满智慧闪光点与道德成熟水准的著作。弗里德相信宪法原则的可能性，相信随时间流逝而形成的审慎且合理的宪法原则。对那些认为最高法院的工作仅仅是伪装的政治行为的人来说，弗里德对于原则发展中推理规则的护卫是一种令人信服的回击。从未放弃对推理的激情，同时清醒地认识到它的局限，对那些希望将最高法院的工作理解为坚韧不拔地试图说明何谓法律的人，弗里德提供了导引与模式。

——安东尼•T．克隆曼，耶鲁大学法学院院长

对于那些想理解最高法院判决的非专业人士来说，查尔斯•弗里德是一个理想的指导者。本书才华横溢的阐述，涵盖了从宪法的基本原则到法院最近的标志性案例的一系列内容。作为教授、法官以及经常作为最高法院庭前的诉讼者，弗里德的经历使他像个人字典一样富有权威性。任何想要深入理解最高法院如何影响宪法以及日常生活的人，都应深入阅读此书。

——马丁•费尔德斯坦，哈佛大学经济学教授，美国国家经济研究局局长

阅读本书，就如同在与一位具有非凡智慧和独特经历以及最不寻常的对于真实世界沉浸的法律思想者进行有关最重要的宪法争议的迷人交谈。本书中，弗里德出色并雅致地提供了无人能比的混合视角。正是因为他在法律中的特殊经历使这成为可能。这种混合视角为他理解法律规则与原则——经由这些规则与原则，我们宪法的一般性承载了具体的含义——的基本构造及其奇异之处提供了丰富的素材和慷慨说明的力量。我发现，弗里德那些追寻我并不赞同的思想的描述对我的启发，不亚于他对我的观点作出积极回应时的描述。同时，以一种被证明对那些聪明的专业人士来说既可行也能激起他们兴趣的方式，弗里德描述并阐述了宪法的延绵图景。任何关注美国宪法的人都不能不阅读该书。

——劳伦斯•H．却伯，哈佛大学法学院宪法学泰勒讲座教授

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