裁判的经验与方法

章节摘录

版权页：   裁判的方法，笔者将其称为“法官的法律方法”。①那么，什么是裁判的方法，是否存在裁判的方法或者法官的法律方法这一问题？在回答这一问题以前，有必要重述一下什么是法律方法这一基本的法学问题。 对于法律方法，学术界在语词的使用上存在着“法律方法”和“法学方法”的分歧，并从语词的使用分歧引出对法律方法研究对象的认识分歧。“法学方法”和“法学方法论”等概念源自于 德国法学界，在英美法学界并不存在同样的词汇。拉伦茨认为，法学方法包含三层涵义，即“在私法领域将法律规范适用于需要裁判的‘案件’的方法”、“适用法律过程中对法律进行解释的方 法”以及“法院发展法律的方法”。②在英美法学界，与“法律方法论”内容相关的著作主要是由一些实务界的法律人撰写的，他们所谓的方法论，显然不同于德国法学界对法学的一般科学陈述 或者反思，即不属于法理学或者法哲学意义上的法学方法论。而且，关于法律方法的研究成果，英美法学界主要使用的是“法律解释”、“法律推理”、“法律思维”等概念。①在引进法律方法论这一知识的时候，在翻译的语词使用上，台湾地区学者选择的是“法学方法论”一词，如陈爱娥就将德国学者拉伦茨的著作翻译为《法学方法论》。在本土化研究方面，杨仁寿和黄茂荣则同样也使 用了“法学方法论”一词。不过在大陆，虽然“法学方法论”和“法律方法论”两个词语都在使用，但学者们似乎更偏好使用“法律方法论”一词。关于“法学方法论”与“法律方法论”的概念名词之争，②西方学者认为，法学方法本身就包含法律方法、对法律方法的外向性的哲学研究以及法学研究方法三部分理论。③国内则有两种主张，一种观点认为两个概念属于同一含义；另一种观 点则主张二者有很大区别。考虑到在中国大陆的法学语境和使用传统下，“法学方法”一词大多指涉的是法学学术研究方法，因此，为了避免不必要的混乱，大陆学者有意识地将法学方法和法律方法区别开来。④本书遵循惯例，文中同样也使用“裁判的方法”或者“法律方法”一词，而且主要用来指涉司法裁判中法官裁决案件的方法。

后记

2006年，从山东大学法理学专业博士毕业以后，我从原工作单位西北大学法学院“流动”到了两个单位，一个是我的新工作单位，也是我读硕士研究生时的母校——西北政法大学；另一个是吉林大学法学院——2007年，经依照程序申请，我荣幸地被吉林大学法学博士后流动站接纳为博士后研究人员，师从导师姚建宗老师从事博士后研究。进站时，我选择了并不容易研究的“法官的法律方法——《最高人民法院公报》案例研究”作为自己博士后研究的选题。经请教、会商姚建宗老师，得到了他的认真指点和鼓励。我选择该题的考虑和理由是：首先，这是我的博士论文研究的深化。我的博士论文题目是“法律事实的解释”，该论文重点关注的是法律推理的小前提问题。在我看来，“法官的法律方法——《最高人民法院公报》案例研究”这一题目，虽然从风格上与我的博士论文选题存在很大差异，但是从内在逻辑上，二者是一脉相承的。因为法律事实问题，关注的本身就是法律推理小前提问题。而法律推理的小前提问题，本身又与具体案件是紧密相关的。其次，出于学术兴趣和爱好。受制于自己学术水准的不足，同时也出于对法律知识实践性的关切和自觉认同，我倾向于学术研究的实践面向，防止和杜绝自己研究出来的成果，变成无人问津的学术垃圾。

书籍目录

导论 一、什么是裁判的方法? 二、为什么要研究裁判的方法? 三、为什么要通过案例来研究裁判的方法? 四、为什么要选择民事案例? 五、体例安排 第一章　裁判方法与案例研究 一、案例研究 二、法学案例研究 三、中外法学案例研究 四、当代中国的案例研究方法 五、裁判方法视角下的法学案例研究 第二章　案例与司法裁判 一、法学理论对于案例地位的一般理解 二、案例在我国现行法律体制中的地位 三、案例为什么能够影响司法裁判? 第三章　《最高人民法院公报》选编民事案例的前后变化 一、《最高人民法院公报》案例的数量与类型 二、《最高人民法院公报》选编民事案例的形式变化 三、《最高人民法院公报》民事案例中裁判方法的变化 四、《最高人民法院公报》选编民事案例前后变化的原因 第四章　司法裁判中的知识观 一、知识与法学知识 二、规则知识观 三、规则知识观在司法中的局限 四、司法裁判中的知识观 五、司法裁判者应当树立什么样的知识观？ 第五章　司法裁判中的哲学观 一、何谓司法能动？ 二、什么是中国的司法能动？ 三、司法为什么要能动——中美司法能动的比较 四、司法能动是否真的必要？ 五、司法能动是否可能——中国司法“现代化”与“后现代化”的双重难题 六、中国“司法能动”主张的理论贡献 七、司法裁判：服从抑或创造？ 第六章　惯例的法律适用 一、为什么要从司法适用的角度研究惯例？ 二、惯例是一种事实而非法律 三、惯例可以成为间接法源 四、惯例经法官的认可才能够成为法源 五、法官适用惯例首先需要识别、认定和审查 六、惯例的适用范围 七、法官适用惯例的规则 八、结语：惯例在现代司法适用中的命运 第七章　“法理”的含义及司法功能 一、学科意义上之法理 二、形式意义上之法理 三、实质意义上之法理 四、法源意义上之法理 五、法理的民事司法功能 第八章　常识、常理与民事司法 一、司法常识化与司法职业化的主张与分歧 二、常识和常理属于法官的经验知识和司法的必要前见 三、常识、常理在司法中的作用 四、法官运用常识、常理的限度 第九章　民事司法中的利益衡量 一、利益衡量方法 二、民事司法中运用利益衡量方法的必要性 三、民事司法中法官如何进行利益衡量 第十章　合同履行中的人身侵权及民事责任——基于《公报》人身损害赔偿案例的考察 一、合同履行中人身侵权案件的类型表现 二、不构成合同履行中人身侵权的案件类型 三、合同履行中人身侵权的认定标准 四、合同履行中的人身侵权责任不同于合同违约责任、一般侵权责任或者特殊侵权责任 五、合同履行中人身侵权案件的归责 结束语 一、本报告的主要观点 二、本报告可能的点滴贡献 三、有待深入研究的问题 四、本报告的不足 参考引征文献 后记

编辑推荐

《裁判的经验与方法:民事安全研究》介绍的一些研究是依靠个人进取，但我们近些年的研究几乎都是以团队的方式展开。这主要是因为，法律方法论这一学科涉及的两太宽泛。任何一个人都锻难在哲学、逻辑学、修辞学、语言学、勰释学和法学方面齐头并进。法德方法论对中国学人来说是新兴的学科。如果没有一批人在做，只靠单打独斗很难碰撞出思想的火花。很多思想包括对国外材料的解读，都需要一些人在争辩中迭致理解。没有一个团队之间的相互鼓励，一个人很难说能走得很远。

作者简介

《裁判的经验与方法: 民事案例研究》内容简介：我们喜欢法律方法论研究，人文社会科学的研究主要是依靠个人进取，但我们近些年的研究几乎都是以团队的方式展开。这主要是因为，法律方法论这一学科涉及的面太宽泛，任何一个人都很难在哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学和法学方面齐头并进。法律方法论对中国学人来说是新兴的学科，如果没有一批人在做，只靠单打独斗很难碰撞出思想的火花。很多思想包括对国外材料的解读，都需要一些人在争辩中达致理解。没有一个团队之间的相互鼓励，一个人很难说能走得缓远。

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