《外观设计的司法保护》章节试读

《外观设计的司法保护》的笔记-第49页

第一部分 第二章 二、侵犯外观设计专利权的判定
4.确定保护范围时应注意的因素
原文：“……在确定外观设计保护范围时，不能将申请日之前已有的该产品公知设计内容包括在专利权保护范围之内……”
个人认为这个观点是不正确的。
外观设计专利权保护范围的界定是以表示该外观设计产品的图片或照片为准。如果外观设计是在公知设计的基础上的改进，那么该外观设计势必包含有公知设计的设计要素。
也就是说，公知设计的设计要素是构成该外观设计的一部分。在界定保护范围时，应当将该外观设计作为一个整体来考虑，那么，包含其中的公知设计当然也是其保护范围的一部分。
对于这一点的理解，可以参考发明或者实用新型专利中权利要求的撰写方式：包括前序部分和特征部分，这两部分作为一个整体构成了完整的技术方案。其中，前序部分对应的是现有的技术特征。
因此，原文中上述的观点是不正确的。或许，可以换一种表述方式：在界定侵权时，参考的是与公知设计有区别的那一部分设计要素。

《外观设计的司法保护》的笔记-第5页

第一章 3 属性要求——富有美感的新设计
作者讨论了如何界定外观设计是否富有美感，以及能否将“没有美感因此不是专利法保护客体”作为提无效的理由。
首先，我认为没有必要纠结于外观设计是否富有美感。正如书中所言“判断某一产品是否具有美感具有较强的主观性，往往受到观察者的文化水平、生活经历、审美观点的影响，因此，不同的人可能对同一产品是否具有美感有不同的看法”。那么，对“富于美感”的界定是很困难的。
不过作者仍然试图给出一个标准，提出从“新的设计”角度来考量美感。暂且不论这一观点是否可靠，仅其依据就已经很牵强了。原文是这样描述的：“由此有人认为从‘新的设计’的角度来考量美感，即认为‘距离产生美感’，专利法对外观设计美感的要求，即是对外观设计距离感的要求，即要求一项新的外观设计与其申请日之前的外观设计相比较有差距，而且这种差距大到足以使人心有所动，有所感触的地步，这就是外观设计专利中的美感。这种观点有一定道理”。
我的天，在我看来，这种观点一定没有道理。原因有三：
其一、关于“距离产生美感”，度娘是这样告诉我们的：“距离产生美，这是美学的一个著名命题，说的是人们在欣赏自然美、社会美和艺术美等等的审美过程中，必须保持特定的、适当的距离，如时间距离、空间距离和心理距离，否则就会影响和削弱审美主体的审美效果。”可见，“距离产生美”不是指两个作品差异这种距离，也无法外延至此。
其二、关于“要求一项新的外观设计与其申请日之前的外观设计相比较有差距”，这一点在08年新专利法修改后，是作为评价外观设计“新颖性”和“创造性”的标准，而非评判外观设计是否富于美感的标准。
其三、关于“这种差距大到足以使人心有所动，有所感触的地步”。“使人心有所动、有所感触”同样是非常主观的判断标准，因人而异。用一个主观的标准去界定另一个主观的标准，这样显然是不合适的。
另外，如上所述，由于对美感的评定标准因人而异，极具主观性，因此，以不富有美感作为提无效的理由显然站不住脚。
其实，大可不必纠结于美感的评定标准，以及担心授予专利权的外观设计是否存在不富于美感的问题。市场是检验外观设计是否富于美感的有效标准。如果一件外观设计在市场上很受欢迎，那竞争对手以不富于美感的理由提起无效是很荒谬的。如果一件外观设计在市场上无人问津，那竞争对手何必以不富于美感提起无效呢。