民法总论

章节摘录

书摘                                    书        摘    1)扩张解释(extensive interpretation)。法之文句过狭，若拘泥于文句，则为不当之规定，应扩张法文之意义，确定法则之真义。例如民法第918条第2项“典权人对于前项受让人，仍有同一之权利”，本项虽未言及义务，但解释上义务应包括在内。但扩张解释受有限制，某规定含有限定意义者，不得为扩张解释。例如民法第194条“不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，此规定限于被害人之父母子女及配偶有此请求权，不得扩张于其兄弟叔伯父而为解释。    2)缩小解释(restrictiVc interpretation)。或称限制的解释(einschrankte Auslegung)，谓法律所定文义过广，缩小其范围而加以解释也。例如民法规定限制行为能力人亦得为代理人(民法104条)，就文义解释，得有法定代理与意定代理，就论理解释，则此代理人专指意定代理而言。    3)反对解释(argumentum a contrario，Umkehrschluss， contraryinterpretation)。以反对之法则，适用于反对事实之谓也。例如就两个类似事项之一，设有规定，而就其他未有规定时，则后者对于前者可认为生反对之结果，例如因被诈欺或胁迫意思表示之撤销，而仅就被诈欺之撤销，规定不得对抗善意第三人(民法92条2项)，则应反对解释因胁迫撤销，得对抗第三人。又例如民法第72条规定“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效”，其反面即不背于公共秩序或善良风俗之法律行为，除另有其他原因外，应为有效。    4)当然解释(argumentum a fortiori)。谓某事实较之法律所定者，更有适用该法规之理由之渭也。即唐律所谓举重明轻，举轻明重。例如公园禁止折花，其禁止伐木摘果，自不待言。禁止牛马通行，则较牛马更大之象，更不待论。然仅就外部份量观察，不得即为当然解释，应就法规目的以决定之    5)类推解释(比附援引)  (Analogic，analogism)。法律未规定之事项，适用与之类似事项之法规谓之类推解释。类推解释，与扩张解释虽相类似，然二者异其性质。扩张解释超过法律文字之意义。而类推解释则超过法律之意义。关于类推之性质，学说上有不同见解。有谓为新立法，有谓类推根据既存之法律，应属于法律之解释，然类推为对于具体事件之原则适用，而非新原则之创设，类推超过法规之意义，亦难谓为解释，惟可求之于法理。类推解释有(1)法条类推(Gesetzesanalogie)，谓由一法则，推出将不重要的条件除去，使其基本观念更为纯粹，而适用于陆就不重要而无伤于原则之点，与法律有异之事项，例如由民法第18条类推法人名称之保护。(2)法规的类推(Rechtsanalogie)，谓由多数法律规定，归纳抽出一般原则，而适用于未有规定之事项。例如依民法第18条、第962条、第767条、第795条推出一般不作为请求权，依民法第489条、第686条第3项，推出在继续债务关系因重大事由之终止。

媒体关注与评论

总序总          序    二十世纪是中华文化经受空前巨大、深刻、剧烈变革的伟大世纪。在百年巨变的烈火中，包括法制文明在内的新的中华文明，如“火凤凰”一般获得新生。    大体上讲，二十世纪是中国法制现代化的世纪。这一个世纪的历程，不仅仅是移植新法、开启民智、会通中西的法制变革的历程，更是整个中华文明走出传统的困局、与世界接轨并获得新生的历程。百年曲折坎坷，百年是非成败、得失利弊，值此新旧世纪交替之际，亟待认真而深刻的反省。这一反省，不仅有助于当代中国法制建设的深入，亦有助于推进新世纪中国民主与法治社会的形成。这一反省，是一项跨世纪的伟大工程。作为这一工程的起始或基础，我们应全面系统地检视、总结二十世纪中华法学全部学术成就，并试图作初步点评。为此，我们特郑重推出“二十世纪中华法学文丛”。    1898年，光绪皇帝接受康有为、梁启超等人建议，实行“新正”。中国法制现代化的事业于此开始萌动，但旋即夭折。四年之后，在内外剧变的巨大压力下，这一事业再次启动。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，设修订法律馆，开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律。这一年，应视为中国法制现代化的正式开始。自此，中国法律传统开始发生脱胎换骨的变化：以五刑、十恶、八议、官当、刑讯、尊卑良贱有别、行政司法合一为主要特征且“民刑不公，诸法合体”的中国法律传统，在极短时间内仓促退出历史舞台，取而代之的是一个又一个令国人颇感生疏的新式法律体系和法律运作机制。不宁惟是，一套又一套从前被认为“大逆不道”、“不合国情”的法律观念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契约自由、“无罪推定”、“制约权力”、“权利神圣”等等，随着新型法律制度的推行一起被带给了人民，使人民的心灵深处渐渐发生革命。与此同时，近代意义上的中华法学，亦与“沟通中西法制”的伟大事业相伴而生，渐至发达。出洋学习欧美日本法律成为学子之时尚，法政学堂如雨后春笋，法政期刊杂志百家争鸣，法学著译如火如茶，法学成为中国之“显学”。据不完全统计，仅本世纪上半叶，全国各出版机构出版发行的法律和法学著译及资料，多达6000余种，总印行数多达数百万册。本世纪下半期，“法律虚无主义”一度盛行，为患几近30余年，中国法律和法学一派凋零。70年代末以后，国人痛定思痛，重新觉醒，中国又回到法制现代化的正轨，法律和法学重新兴旺和昌盛，法学著译出版再次空前繁荣。据估计，1978年至今，我国法学著译资料的出版多达万种，总印数可能在千万册以上。这期间，不惟基本完成了前人未竟的法制和法学现代化事业，亦开始了向法制和法学更高的境界的迈进。……

书籍目录

绪 论 第一章 法、私法与公法    一、法之意义    二、私法与公法 第二章 民法与民法法典    一、民法之意义    二、民法法典之编制 第三章 民法之法源    一、制定法    二、非制定法 第四章 民法法规之种类     一、固有法与继受法    二、实体法与程序法    三、普通法与特别法    四、原则法与例外法    五、强行法与非强行法(任意法) 第五章 民法之效力    一、关于时之民法效力    二、关于人之民法效力(国际私法)    三、关于地之民法效力    四、关于事项之民法效力 第六章 民法上之权利义务  第一节 权 利    一、权利之本质    二、民法上之权利    三、私权之分类    四、权利之并存    五、私权之行使  第二节 义 务    一、义务之观念    二、义务与权利之关系    三、义务之主体    四、义务之履行    五、义务之种类  第三节 权利义务之指导原则    一、公共利益    二、社会秩序 第七章 民法学（民法之解释）    一、民法学与民法之解释    二、中华民族之任务    三、民法学之研究方法    四、民法之解释 第八章 民法与其他法之关系    一、民法与民事特别法（商事法）    二、民法与其他特别法    三、民法与社会法 第九章 我民法立法之经过 第十章 新民法之特色与立法精神本论（民法总则） 第一章 法则 第二章 权利主体 第三章 物 第四章 法律行为 第五章 期日及期间 第六章 消来时效 第七章 权利之行使附录一 设问附录二 参考书

作者简介

民法总则为民法各编之冠，总汇民法共同适用之原理原则，非将民法各编融会贯通，难以识其原流与体系，而窥其全豹。关于总则部分，余曾著有《民法总则释义》及《民法原论总则》二书，然以容简略，时迁事移，有待赠补。迁台后，摒弃一切，悉心著作，二十年来，已先后完成《债法总论》、《债法各论》、《物权法论》、《亲属法论》、《继承法论》五大巨册，约三百六十万言。内容既较丰富，资料亦属新颖，上述两书相形之下，已显不相称。为求完整，爱将民法总则一编，名为“民法总论”，更新面目，充实内容，以期前后贯串，首尾呼应。尤其以理度法，以法衡情，于总则之原则中求各编适用上之妥当，于一般理论中求其与社会事实之切合，俾得识民法之真谛及其脉络关连，以资综合应用，触类旁通，使适用之途多端，不可拘于一隅。民法作者多始于总则，次及其他各编，著者反先债总、债各，而以次及于物权、亲属、继承，最后始重写总则，虽有异于常规，然其中亦不无一理，盖以总则为各编之纲领，必须彻底了解各编之详细内容，而后能豁然贯通，调和综合，于博中求约，繁中取简，以明其表里精粗，知其原委常变，方可领会其运用之妙。实于演绎方法之中，兼寓有归纳之意。如将债法以后各编研读以后，丙从头细究总则，必可加深了解。本书系据上述关于总则两书，大加增改，费时三载，始底于成，计约六十万言，虽尽量参照新著及最近学说判例，综合比较，衡以立法原则，并鉴于世界趋势而定取舍与立论，以期有一完整体系的民法著述，但以著者才疏学浅，舛谬之外，在所难免，尚祈斯学先达有以教之。然因此一书，使夙所殷望之“民法全书”得以如愿完成，亦著者之幸也。

图书封面

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