《古代法》章节试读

《古代法》的笔记-5 - 5

we may say that the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract.
我们可以说，迄今为止，所有进步社会的运动，均为从身份到契约的运动。

《古代法》的笔记-第109页 - 原始社会与古代法

梅因试图指出法律发展中的一些一般的方向和趋势： 各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的“地美士第”，我们现在并且可以看到这些“地美士第”也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。但是甚至在国家形成以后，法律的使用仍然是及其有限的。这些法律不论是保持着像“地美士第”的这种原始形态，也不论是已经进步到“习惯或法典化条纹”的状态，它的拘束力只涉及各“家族”而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以比作国际法，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的间隙而已。在处于这种情况下的一个共产体中，议会的立法和法院的审判只能设计家族首长，至于家族中的每一个人，其行为的准则是他家庭的法律，以“家父”为立法者。但民法的范围在开始时虽然很小，不久即不断地逐渐扩大。改变法律的媒介即拟制、衡平和立法，依次在原始制度中发生作用，而在每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判中转移到公共法庭的管辖权之内。

梅因用历史的观点和比较历史学的方法来研究法律现象和法律问题，这种将法律问题放置具体的历史环境下考察的研究方法为法理学带来了客观性。例如在第五章中，梅因在论及监护时这样写道：“如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源，而就这些论题采用了普通用语，则我们必然会以为，‘妇女的保佐’果然是古代法律制度把停止权利的拟制推进到一个过分极端的例子。”

《古代法》的笔记-第18页 - 法律的拟制

记得之前听彭刚的讲座说海登怀特所谓“虚构”（fiction）并不是完全的虚构，而毋宁是带有些法学上“拟制”（fiction）的意味。彭刚此说，本是意在为海登怀特的极端相对主义做辩护，为其提供一些历史客观性的影子，一面又遭到国内伊格尔斯式的职业史学家的炮轰。然而现在想来，如果怀特真的采用fiction的”拟制“内涵，则其《元史学》的意义将荡然无存。

《古代法》的笔记-第73页 - 第五章 原始社会与古代法

团体永生不灭，因此，原始法律把它所理解的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的，这种见解同远古时代道德属性所表现的特别看法，有着密切关系。个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大于其成员所犯罪的总和：这个罪是一个团体行为，其后果所及，要比实际参与犯罪行为的人多的多。如果反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。······因为家族集团是永生不灭的，其担当刑罚的责任则是无限制的。
原罪观念与株连九族的起源？

《古代法》的笔记-第6页 - 地美士第

“地美士第”（Thmistes）是早期的“神判”，这时的人们认为万物皆有灵，判决也是在神灵意志支配下作出的，在这一人类社会的初生时代，法律还不能称之为法律，甚至连习惯都还称不上，人类还处于一团混沌。依照习惯而判决实际已经掺杂了人的主观判断，在人们的思想中存在着某种约定俗成的行为与法律后果模式，判决的合法性来源是这一模式。而“地美士第”则是更早的一个阶段，在当时，人们不是依据神授之法而判，判决本身就是神的意志。那么，此时的判决应仍处于不确定性之中，随意行较大。人们或许会因路径依赖而作出选择（判决），但这并不是内心强制，而仅是不自觉的遵行。