立法的伦理分析

章节摘录

第三节 立法者的伦理素质作为制约立法过程、影响立法者立法行为的伦理素质，自然要被纳入到立法主体的伦理分析视域。作为立法主体之伦理分析的一个重要组成部分，立法者良好的伦理素质对立基于统治合法性和博弈伦理而形成的具有正当性的立法决策结果的现实化提供了一个重要的保障维度，亦即是说，它与优良立法的实现休戚相关。笔者认为，在此语境下，对立法者伦理素质的研究首先在于界定立法者伦理素质的内容；在此基础上，再考察立法者伦理素质对立法权效益之影响及其作用方式。一、立法者伦理素质的内容：价值诉求与职业道德 任何社会的法律创制皆是由立法者来完成的，因而，法律不可避免地要留下立法者——人的痕迹，要打下人的烙印。立法者的伦理素质不仅表征着立法者的价值诉求和人文关怀，而且彰显着立法者的伦理素养和道德水准。因而，立法者伦理素质的内容应从这两个相互关联的方面来具体把握：一方面，价值诉求与人文关怀乃是立法精神或法律精神之具体表征，它直接指涉立法主体对人的价值的认识以及在此基础上形成的能有机整合、实现个体幸福与整体福祉、个体自由与社会秩序和谐共生的理想生活图景；另一方面，在各种主、客观条件的制约下，前述理想价值诉求必然以一种完全或不完全的方式投射到现实当中的立法者这一特定职业群体身上，从而形成立法者的职业道德素质。因而，作为立法者伦理素质内容的两个方面，价值诉求居于更高的整体、宏观层面，它直接凝结成法律这种强行性规范的制度道德内容。

前言

欣闻刘爱龙博士的学位论文《立法的伦理分析》即将由法律出版社出版发行，甚是欣慰，特致以学术上的热烈祝贺!现利用作者要我为本书写序之际，将初步研读书稿的体会与读者共享。法律与道德的关系问题是法学理论中一个古老而又常新的经典课题。说它古老，是因为自西方古希腊时期亚里士多德提出“良法”的两个标准和中国西周“周公制礼”起，法律与道德的关系问题就进入了理论与实践的双重考量视域；说它常新，是因为法律与道德的关系问题具有鲜明的时代和民族特质，其关系的紧密度和具体内容在不同时代和不同的民族各不相同。是因为道德与法律作为人类两种最主要的社会调整方式和手段，两者之间的关系确乎具有十分丰富和深刻的法哲学和伦理哲学的内涵，对它的回答几乎涉及人性和人类社会关系全部问题的本质。因此，历代哲学家、伦理学家和法学家都将对两者之关系的研究作为最重要的理论任务之一。但是，研究法律与道德的关系，具有两个基本的理论前提：一是设定法律与道德是两种相互分离、相对独立的社会控制手段，没有两者的相互分离、相对独立、彼此差异，就没有道德与法律关系的理性把握。但是，人类社会调整体系的发展过程经历了宗教、道德、风俗习惯和法律混合的时期，随着人类文明的发展和进步、社会关系和社会调整的日益复杂，社会调整的方法和手段才逐渐分化，相对独立。西方古典自然法学无视法律与道德的内在本质和深刻差异，常常将两者予以混淆，也就无法真正理解和把握两者之关系。二是道德与法律存在着内在的复杂多样的相互联结关系，没有这种联结关系，法律与道德关系的研究也就失去了理论的意义和和实践的价值。分析实证主义法学基于道德与法律相互分离的基本洞见，否定两者之间的内在必然关系，进而试图将价值判断驱逐出法律和法学视野，同样无法科学把握两者之关系，无法对社会调整进行全面深刻的阐释，更无法实现其对法律的道德批判与检讨，难怪其无法做出“良法”与“恶法”的区分，得出“恶法亦法”的判断，否定了对法律进行伦理价值判断的必要性和重要性。但是，道德与法律的关系在不同的时代和不同民族由于其所面临的时代课题不同，不同民族的历史文化传统的差异，人们有不同的理解，具有不同的特点，需要研究者在深刻揭示法律与道德关系的道德哲学、法哲学和法律伦理学基础的同时，关注本民族时代的伦理精神和伦理文化、法律文化的传统，做出具有时代特点和民族特色的学理阐释。

内容概要

刘爱龙，1970年9月生，湖南双峰人，南京审计学院法学院副教授，法学博士，主要研究法学理论、宪法与行政法学。在《法学》、《现代法学》等学术刊物上发表论文近20篇，参著2部。

书籍目录

序中文摘要导论第一章  立法权的伦理分析  第一节  政治统治的合法性基础  第二节  立法权与其他国家权力间的合理配置伦理  第三节  立法权分配的伦理机制第二章  立法主体的伦理分析  第一节  立法主体构成的伦理成因  第二节  博弈伦理在立法决策中的作用  第三节  立法者的伦理素质第三章  立法内容的伦理分析  第一节  从法的正义理想到立法原则：法律的伦理基地  第二节  从立法原则到法律规范：正义理想的具体化  第三节  不同立法原则及其法规范内容的伦理检讨第四章  立法程序的伦理分析  第一节  立法程序的伦理性质  第二节  立法程序生成的伦理机理  第三节  正当立法程序之形式要件与实质要件第五章  立法技术的伦理分析  第一节  立法技术之伦理分析的必要性与可行性  第二节  立法语言的表述伦理  第三节  法律体系的建构伦理  第四节  法之续造技术的伦理参考文献后记

编辑推荐

《立法的伦理分析》主要关注两个彼此紧密关联的问题：其一是考察何种道德理想与价值观念能够成为法律的内在精神，并如何逐步实体化为法律的立法原则与法规范的内容；其二是从宏观上考察作为支配整个立法过程的各个层面与方面的立法技术的伦理正当性，重点对立法权、立法主体、立法程序、立法技术（狭义的）的各个层面与方面进行伦理分析与道德解读。

作者简介

《立法的伦理分析》主要内容：法律是人类实践理性的产物，立法的目的旨在创制优良法律。而优良法律的关键之处在于其伦理正当性，这就要求我们在立法时应特别注重对立法的伦理分析。本文主要关注两个彼此紧密关联的问题：其一是考察何种道德理想与价值观念能够成为法律的内在精神，并如何逐步实体化为法律的立法原则与法规范的内容；其二是从宏观上考察作为支配整个立法过程的各个层面与方面的立法技术的伦理正当性，重点对立法权、立法主体、立法程序、立法技术(狭义的)的各个层面与方面进行伦理分析与道德解读。依此，基于历史唯物论基础上的价值分析方法，从法律与道德之相互关联性的法律伦理学视角出发，文章对立法的伦理分析专注于以下几个方面： 

首先是对立法权的伦理分析。作为考察立法权的先在环节，政治统治的合法性基础必须被纳入考量的视野；接着分析立法权和其他国家权力之间配置的伦理正当性问题；基于前述两种分析，最后的环节是探究立法权分配的伦理机制问题。 

其次是对立法主体的伦理分析。唯有在构成上具备伦理正当性的立法主体，才能确保其对立法权的运作、对法律的制定具有正当性，这也是公民之所以守法、法律之所以被信仰的根本原因。接下来要解决的是该种具有正当性与合法性的立法权如何运作的问题。在此，作为立法决策机制之伦理成因的“合意”就成为分析重点。与此同时，作为制约立法过程、影响立法者立法行为的伦理素质，自然要被纳入到立法主体的伦理分析视域。原因在于，立法者良好的伦理素质，为基于统治合法性和合意立法决策机制而形成的具有正当性的立法决策结果的现实化，提供了一个重要的保障维度。 

再次是对立法内容的伦理分析。任何立法都要遵循一定的立法原则：是在立法原则指导下的产物，因而法律规范的内容受制于立法原则，而立法原则又直接导源于法的正义理想，是法的各种价值的综合体现。因之，第一，应聚焦于法的正义理想，探究从法的价值演化为立法原则的成因以明晰法律的伦理基地。第二。应考量从立法原则如何具体化为法律规范以明晰良法的实体内容。有鉴于一切法规范都以权利与义务的分配为具体内容，是法律权利与义务的复合体，因而，在此应着力分析法律权利与义务及其相互关系的正当性，以及道德权利上升为法律权利的原因与途径，道德义务与法律义务的双向互动，藉此以明晰法规范内容的伦理正当性。第三，应分析不同立法原则的差异，以及在迥然有别的立法原则的指引下，立法者是如何构造法规范内容的。 

又次是对立法程序的伦理分析。立法程序的好坏不仅是一个技术问题，在伦理学视野中从学理层面来考察，更是一个程序之正当性问题。基于此，第一，应考察立法程序的价值使命和伦理本性以明晰其伦理性质。第二，应在实证的历史分析维度和形上的学理分析维度，探究立法程序生成的伦理机理。然后重点剖析正当程序的形式要件和实质要件。 

最后是对立法技术的伦理分析。从狭义上来看，立法技术的伦理其实质是法律规范生成之表达技术的伦理。在对立法技术的伦理分析之必要性与可行性作出分析后，文章对立法语言的表述、法律体系的建构和法之续造等三项立法技术作出了较为深入的伦理探究。

图书封面

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