《认真对待权利》书评

对话正义！来自赫尔克勒斯的挑战！

一、导言如果走在大街上，随便遇到一个人问他，法官应该怎样判案？可能绝大部分的人会毫不犹豫地回答，秉公执法。如果走在大街上，随便遇到一个人问他，法官的行为准则是什么？可能绝大多数的人还是会毫不犹豫地回答，公平正义。这些都是很真实的回答，这种回答代表了在绝大多数人，包括“法律的门外汉”（德沃金语）甚至法官自己的一般观点，可以说，这种观点是司法系统在人们心中形成的最朴素的印象。我要说，这个回答没有错，至少，在大多数普通情况下的确是对的。在一般的案件中，法官要做的的确只是弄清楚案件经过，然后根据相关法律的规定来宣判结果，过程简洁明了，而结果大多数情况下也符合我们所说的公平与正义，这一点没有任何争议。但是法律的发展不会是一帆风顺的，在司法进程中，我们总会遇到一些让人难以判断的案件，这些案件所涉及的内容可能超出了一般的法律思想，进入到了一个更高的领域。这种时候，作为一名法官，您还能够做到维护正义吗？这便是来自赫尔克勒斯的挑战了。赫尔克勒斯，是传说中的一名完美法官。他是如此的完美，以至于几乎没有什么案件是他没有办法解决的。他拥有最睿智的头脑、最完善的思想、以及最公正的立场，并且能够最好地将这些工具应用在实际的判决中。他一生都在致力于与疑难案件相对抗，他能够倾听最卑微的角落里民众的任何一点声音，并使用手中的法槌来改变那些可怜人的命运，对于民众来说，他就是个人权利的保护神。可是他毕竟不是神，圣人般仁慈的心肠使他过于关注每个人个人的权利，以至于让自己变成了政府的眼中钉，往往政府经过长久的考量决定实施的某项政策与少数人的利益发生冲突，而赫尔克勒斯总能够找出近乎完美的理由来帮助民众反抗政府的决定。政府指责他的行为破坏了社会的正常秩序运行，并试图向他施加压力来影响他的判决。终于，赫尔克勒斯向政府方的法官们提出了挑战，要求以一场对话来决定，他的立场究竟是否正当。一名叫做普罗泰哥拉的同样近乎完美的法官接受了他的挑战。二、对话普：尊敬的、睿智的赫尔克勒斯大法官啊，您是否认为，无论在什么样的情况之下，个人利益都是要得到绝对的、全面的保护呢？赫：没错，我的朋友，这一点是我们的法律所应当具有的最基本的属性，试想，我们的人民又怎么会通过一部会实质损害自己的利益的法律呢？法律是人民保护自己的工具，法律诞生之初就是为了将人们原始概念中的一些朴素的基本权利以制度化的形式加以确认，这难道不能说明个人权利是绝对需要得到保护的么？普：可是我尊敬的大法官阁下，您又没有考虑过那些个人利益与社会整体利益发生冲突时候的情况呢？当一个社会中大多数人都持有某一种观念，这种时候他们的利益是共同的，但是那些少数人的利益与之不同，如果按照您的观点，我们要如何才能做到同一个政策兼顾两种不同的利益考量呢？赫：当然，这是一个棘手的问题，但是我们要看到的是，无论什么时候，“大多数人同意”这样一种观点是不能够成为剥夺少数人利益的正当理由的，如果这样的趋势发展下去，很有可能导致的是政府利用“代表多数人”这样一种特殊的地位来无限制地剥夺个人的权利，我们的社会将无可挽回地沦落成为一个专制独裁的政府，我相信这也是您不愿意看到的吧？普：但是您有没有考虑过另外一种情况呢？当我们的人民在遇到自己不喜欢的政策的时候，就可以使用这样一种理由来抵制这样一种决定，每个人都可能有自己不愿意服从的理由，就用服兵役来举例吧，没有多少人会自觉自愿地服兵役，可是如果不能将服兵役作为一种强制性的原则的话，我们的国家利益会受到很严重的威胁，这是不是更为严重的一种后果呢？回到上面的问题，难道“少数人服从多数人”不是一个最基本的民主的理念吗？我们作为一个完全的民主国家，履行这一理念又有什么错误呢？赫：其实所谓的“少数服从多数”并非是一个真正的民主原则啊。一个好的民主社会，不仅仅要有所谓的“少数服从多数”的原则，更重要的是那些少数人的观点不会被无视，他们的利益也会得到真正的重视，不能仅仅因为他们是少数人就剥夺他们应有的权利，这一点才是民主社会最大的敌人。要记住，当我们在一条错误的民主的道路上越走越深的时候，我们其实离真正的民主就会越来越远啊。普：说到这个问题，让我们回到更早一点的时代，看看政府本来应该做的是什么吧。按照卢梭和洛克等人的观点，人们从原始的自然状态向着社会化开始过渡，每个人为了保护自己的权利，必须选择一种有能力的强力的机构来结束社会的混乱状态，保障他们的权利，也就是说，他们选择了让渡自己的部分权利来组成一个政府，这一行为表示他们相信政府是有能力为他们的利益进行考虑的。人民与政府之间达成了一种契约，正是这样一份契约使得政府有权利对某些个人的权利进行处分，因为这样可以使得社会向着更加完善的方向发展，社会中公民的整体福利都能够得到有效的提升。也就是说，政府是人民选择出来的用以维护社会秩序和提升社会福利的组织，当某些公民福利的降低能够换来社会整体福利的上升的时候，这样做就是合理的。赫：您已经被功利主义深深影响了我的朋友，在功利主义者眼中，社会中的一切都能够通过某种特殊的方式进行计算，计算其功利价值，并且加以衡量，边沁更是认为就连公民的快乐都能够进行功利化的考量，这样一种情况下，又有谁会去关注每一个最普通的民众的权利呢？我们的人民就是在这样一种貌似有理的旗帜下被一点一点地蚕食了自己应有的权利，政府的手已经伸得越来越长，甚至深入了我们公民生活的方方面面，这样的一种行为难道是一个法治的社会所可以容忍的吗？我们法官要做的，正是在人民的权利受到这样的侵蚀的时候，使用法律的力量来保护民众的利益，进而限制政府手中的权利，难道不是这样吗？普：您说的没错，我们的确要使用法律的力量，但是面对那些疑难的案件，我们又可以使用什么样的法律呢？如果说仅仅因为一个人觉得不喜欢某一部法律就可以不去遵守它，那么法律被制造出来又有什么意义呢？倘若每一个公民都可以找出自己貌似正当的理由来发对政府所做的决定，那难道不是一种可怕的无政府状态么？这对我们的社会来说是一种退步，是我们绝对不能看到的。即使是在维护社会起码的秩序和稳定这样一个层面上说，我们所坚持的观点就是应当得到承认的。赫：看来您喜欢从历史的角度来解释现在的问题，那么我们也再一次回到过去，看看更早的一些时候是一种什么样的情况吧。还是那个原始的状态，人们还未冲破厚厚的无知之幕的遮蔽，但是每个人已经有一些天然的观念开始存在了，一种是对自身幸福强烈的关注，另一种是对其他有知觉的生命遭遇的天然的同情。这两点观念就决定了，在社会产生之前，在政府诞生之前，是存在着某一些基本的、原始的权利的，这些权利包括生命、自由和其他使自身利益得到保护的要求，这是由自然法进行保护的，社会的出现和政府法律的形成，无非只是使用一种成文的形式将这些权利进行确认罢了，而政府产生的理由，也是为了保护公民这些最基本的权利。可以说，这是一种个人利益和整体利益互相妥协的过程，而妥协的结果，就是政府有权利在不侵犯公民最基本的权利的前提下，通过各种手段使得社会的利益得到保障。这样看来，政府的决定还是应该保障公民最基本的权利。普：您说的没错，尊敬的法官阁下，您对于权利的认识的确令人钦佩，再一次赞美您。但是您的理论中一直提到了某一个关键的概念，那就是基本的权利，我非常同意您关于基本的权利起源的观点，但是我想提醒您的是，在政府应该保障的基本的权利与民众享有的其他权利之间，是否存在这样一种明确的标准，可以让我们对哪些权利必须保护，哪些权利可以适当牺牲进行完美的区分呢？我想这一点是很难的吧。我们可以轻易的说政府不应随意地剥夺公民的生命，但是我们却不能把握公民享有的言论自由的边界到底在哪里，有些概念是很难进行这样一种强烈的区分的，在这样一种情况下，我们很难做出判断。这种时候，我倾向于这样一种操作模式，那就是建立起一套尽可能公平和完善的制度和标准，当每一个人所做的每一件事都能够依据这样一种制度得到精确的认定的时候，当每一个公民都能够认同这样一种程序本身是公平的时候，我们只需要依照这样一种程序进行操作，这样得出的结果也应当被认为是公平的，您难道不这样看吗？赫：一定程度上我同意您的观点，但是我不得不指出，要想建立起这样一种完美无缺的制度几乎是不可能实现的任务，这就决定了法官手中掌握着这样一种自由的裁量权，可以让法官在依据程序进行操作的同时，对现实的结果也有着自己充分的考量，在个人的权利与社会的利益之间寻求一种动态的平衡，利用这样一种平衡，我们就可以达到我们想要的公平与正义的结果，这是法官的任务，也是法官工作最重要的原则。很高兴与您有这样的交流，我相信在日后我们所做的工作，都能够更多地得到正义女神的庇佑。普：但愿如此。三、结论正如我在上一篇文章中论述的那样，法官，尤其是英美法系的法官，每一个都是玩平衡的高手，个人与社会之间的平衡、行政立法司法之间的平衡、不同的道德观之间的平衡等，都是一种精妙的艺术，而这也是由他们历时已久的法律文化决定的。作为中国的法官，在这方面的考量，可能要更多地偏向于提升整体社会利益的功利主义思路，但是在这样一种思路的同时，法官还必须记住，认真对待权利也是一件无比重要的事情。注：赫尔克勒斯与普罗泰哥拉纯属虚构人物，请勿对号入座。两人对话完全个人胡思乱想的观点，如有粗鄙之处，敬请海涵。

通常被人忽视的一本书

自从罗尔斯出版其代表作《正义论》以来，至少有来自两个方面的批评，一是自由主义阵营内部的，一是来自社群主义阵营的。 　　 　　来自自由主义阵营的也主要有三个，一个哈耶克对真个人主义与伪个人主义的批评。 　　 　　二就是本书《认真对待权利》对罗尔斯的批评，认为他的原初状态的假设，实际上是以权利概念为深层概念的。抽掉了权利概念，我们就不可理解原初状态下人们自由的选择了。但罗尔斯的这种抽象不是指向具体的个人而是指向所有人的所以德沃金指出罗尔斯的公平的下义原则的理论基础实际上是一种所有人作为道德人所拥有的抽象平等权利。 　　 　　三就是诺齐克的权利理论。 　　 　　至于社群主义阵营则以哈贝马斯的商议民主或政治为代表。哈贝马斯还区分了三种民主，一是自由主义的民主，二是共和主义的民主，三是商议民主。 　　 　　当然这些并不是用来研究和学习罗尔斯用的，而是可以用罗尔斯的、诺齐克的、哈耶克的来研究德沃金。 　　 　　我却是用他们来研究哈耶克，因为我个人倾向于哈耶克的理论。 　　 　　所以，除哈耶克外，有人把罗尔斯、诺齐克和德沃金视为三足鼎立。

有没有人觉得这个版本翻译很烂？

不知道是否是因为译者经过了中国大陆一段比较艰难混乱的历史，导致其没有受到系统的外语教育。总体感觉这书翻译得太过生硬，病句连篇。或是语序不通，或是句式杂糅。感觉就像是对于英文原有结构的生硬套译，没有进行理解，以及进行适合中国人阅读习惯的调整，最终导致整个文本显得逻辑混乱，不易理解。08年的版本没有读到，不知道是否有所修改。另外就是本书中没有中文译者序，所以理解起来不太轻松。如果是想进行快餐式阅读，就不推荐了。因为读者需要话费大量的时间和精力来辨别那些翻译不通的句子到底是什么意思。如果能通过阅读其他文献了解书中主旨的话，就不要再浪费时间在这本书上了。书不错，就是翻译太烂了。

小议“善良违法”

德沃金的名著《认真对待权利》中一个章节《善良违法》，从自然法角度补充了流行的实在法观点。他区分了政治道德和政治法律，确定了最高法院对政治道德的介入。对不同意见的记录在案，可能推动立法的进步。有些立法是从功利角度出发，而不是从政治道德角度，是为了社会福利最大化，故而，其中的技术层面就强很多，如《反垄断法》。抗辩善良违法的事由主要从对第三人权利的侵犯着手。法治社会应该允许不同政见者的存在。美国《征兵法》是政治问题。法院的判决是应该针对法律问题，而不是政治问题。司法者扮演了立法者的角色，是对分权原则的违背，即政治道德的破坏。国会才是对《征兵法》作出判断的机关，不应该回避。最后，德沃金还是回归到实在法，最高法院对违反尚未明确是否违宪的《征兵法》的抗议者，在判决方面，予以适当的自由裁量权，在尊重权威的前提下，以弥补现实之不足。