过渡时代的民法问题研究

章节摘录

　　第一篇　基本理论问题研究　　物权行为理论研究　　二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论　　（九）小结　　已经有不少学者指出，物权行为理论的基础是物权和债权的区分，因为债权发生和物权变动乃是两种不同的法律效果，因此需要有不同性质的法律事实。本文完全赞同这个意见，但是认为还应当进一步从处分权的享有和限制角度出发：基于物权的效力（特别是物权法定主义），债权发生本身并不影响处分权，所以依其意思的物权变动，必须另有物权意思表示，而该物权意思表示构成物权行为。尽管我国法律上没有明确规定物权合意是物权变动的要件，但是在解释上应当如此。　　王轶认为，物权行为是否独立性问题，仅仅是一个解释选择问题，而不是事实判断或者价值判断问题（他承认无因性问题乃是价值判断问题，所以似乎他仅仅认为独立性是解释选择问题），也就是在落实价值判断结论时的法律技术选择问题。换句话说，是当目标确定了以后，开辟一条什么样的道路通向目标的问题。假如物权行为独立与债权形式主义在实际运用的效果上完全一致，那么这种问题性质的界定才是正确的，可是上文的分析已经充分表明，物权行为理论与债权形式主义在适用结果上是不同的，因此二者之间的决策不仅仅是一种技术上的选择，而是不同适用结果之间的选择，是一个价值判断问题。从总体效果上说，物权行为独立性使得出卖人在订立买卖合同后仍然可以相当自由地处分其权利，这是一个可取的选择。　　有学者认为，物权行为独立性的真正意义是要导致无因主义。前文的分析表明，物权行为独立性本身蕴涵了重要的价值判断，本身就具有实质性意义，而不是纯粹为无因主义“打前站”。欧陆国家除德国外，大多承认物权行为独立性但不承认无因性，也可说明这一点。　　有人也许会说，物权合意不存在或者有瑕疵的情形，毕竟相当少见，因此法律上不必为此而繁琐地设置规则；至少，在一般规则上，不必将物权合意设置为物权变动要件，而可以另设特别规则来解决“特例”问题。对于此种可能的反对理由，笔者认为：（1）特例之所以成为特例，恰恰是因为在一般规则上的要求。比如，我们生活中故意杀人事件十分罕见。　　……

内容概要

葛云松，男，1970年生，江苏人。南京大学法学学士，北京大学法学硕士，耶鲁大学法学硕士，北京大学法学博士。自1995年起在北京大学法律系任教至今，现为北京大学法学院副教授。著有《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》(中国政法大学出版社2003年版)、《规则与发展——第三部门的法律环境》(合著，浙江人民出版社1999年版)等，译著有《美国合同法》(范斯沃思著，合译，中国政法大学出版社2004年版)等。

书籍目录

第一篇  基本理论问题研究　物权行为理论研究　  一、物权行为的含义　  二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论　  三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为　  四、物权行为的无因主义　  五、结语　物权行为：传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究　  一、“基于法律行为的物权变动”：问题与主义　  二、形式主义模式分析：债权形式主义还是物权形式主义?　  三、意思主义模式分析：债权意思主义还是物权意思主义?　  四、结语　论无权处分　  一、《合同法》第51条解释：主要学说回顾　  二、无权处分合同的效力与物权变动模式　  三、无权处分合同的效力与对权利人和相对人的保护　  四、无权处分与履行不能问题　  五、无权处分与善意取得制度的关系　  六、权利人的追认与合同主体的变更问题　  七、其他问题　  八、结论　股权、公司财产权性质问题研究　  一、问题的提出　  二、民事权利能力制度的基本设计及与公司制度的关系　  三、公司民事权利能力的范围及与公司财产权问题的关系　  四、物权的客体　  五、股东的权利　  六、公司的财产权　  七、关于《公司法》第4条　  八、其他问题　  九、结语　死者生前人格利益的民法保护　  一、问题的提出　  二、死者的民事权利能力问题　  三、死者名誉与死者近亲属的人格权的关系　  四、死者的其他人格利益与死者亲属的人格权的关系　  五、对死者的生前人格利益是否有必要独立保护　  六、结论第二篇  法人制度研究　法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点　  一、大陆法系的公法人以及行政主体理论　  二、有中国特色的法人理论与行政主体理论　  三、行政主体理论的革新　  四、民法上的法人理论的修正以及相关立法　  五、国家以及国家机关的法人与行政主体地位问题　  六、结语　论社会团体的成立　  一、社会团体成立的条件　  二、社会团体成立的程序(一)：向业务主管单位申请筹备　  三、社会团体成立的程序(二)：向登记管理机关申请筹备　  四、社会团体成立的程序(三)：完成筹备工作，并向登记管理机关申请成立登记　  五、简要的评论　中国的财团法人制度展望　  一、有关法律制度的基本状况　  二、我国的基金会与民办非企业单位与国外的财团法人比较　  三、建立统一的财团法人制度的必要性　  四、中国财团法人制度的基本设计：继承与创新第三篇  法条评析　物权法的扯淡与认真——评《物权法》草案第四、五章　  一、“僵尸法条”概论　  二、关于国家所有权的规定　  三、关于集体所有权的规定　  四、关于“私人”所有权的规定　  五、关于企业法人的规定　  六、关于非企业法人的规定　  七、其他问题　  八、结语　委托代理的授权不明问题——评《民法通则》第65条第3款　  一、问题的提出　  二、授权行为与意思表示解释　  三、授权行为与举证责任　  四、“授权不明”情形下的代理人第四篇  案例评析　在行政诉讼与民事诉讼之间——高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析　  一、本案中的民事实体法问题　  二、本案中的行政诉讼问题　  三、本案涉及的行政诉讼与民事诉讼的关系　  四、关于行政附带民事诉讼：一个题外话　李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析　  一、案件主要事实　  二、两审法院裁判要旨　  三、悬赏广告的性质　  四、悬赏合同的内容是否违背社会公德?　  五、被告的意思表示有无瑕疵?　  六、本案中几方当事人之间的关系　  七、两审法院裁判理由评析　甲、乙诉丙彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案　  一、案情　  二、模拟判决书后记

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　　民法是生活的百科全书。而民法学之难，在于其试图发展出一套“篇幅”有限并且相对稳定的规则体系，来调整下头万绪而又常变、常新的社会生活。中国的民法研究应当以中国的问题为主要研究对象并寻找其解决之道，这需要我们了解民法的目的、方法及其局限性。中国民法学上的创新是可能的，也是必要的，但是这个机会并没有很多人想象的那么多。《元照法学文库：过渡时代的民法问题研究》是作者在1998-2007年间发表的多数学术论文的汇编。这些论文广泛涉及了民法上的法人制度、法律行为、物权、债权、人格权等领域，并兼及行政法的若干具体问题。　　云松兄专政民法，造诣颇深。频年讲学国塾，言而有物，深受学子爱戴。讲学之余，不废著述。《期前违约》，早付墨版。近十年来，遇律义疑奥、聚讼盈庭者，更搜罗资料，靡有不备，覃思精研，讨本究原，发而为文，别具识见。俾后学循是以求，民法正宗，不致为曲学邪说所惑乱也。其裨益士林，实非浅鲜。　　——张谷

作者简介

《过渡时代的民法问题研究》是作者在1998-2007年间发表的多数学术论文的汇编。这些论文广泛涉及了民法上的法人制度、法律行为、物权、债权、人格权等领域，并兼及行政法的若干具体问题。其中既有对一些重要的基本概念的深入梳理，也有对聚讼纷纭的热点问题的深入剖析，许多观点都是国內第一次提出，所使用的方法在国内学者中具有鲜明的个人特色和创新性。另外，作者在多篇论文中以最直接的方式进行了尖锐的学术批评，这也是值得特别倡导的。对于还处在“过渡时代”的中国民法学来说，作者的这些研究成果独具一格、引人深思。

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