中国法律的传统与近代转型
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出版社:法律出版社
出版日期:2005-6
ISBN:9787503656576
作者:张晋藩
页数:439页
内容概要
张晋藩，男，汉族，1930年7月出生，辽宁省沈阳市人，现任中国政法大学终身教授，1983年被评为法学教授，中国法制史博士生导师，1988年被评为国家重点学科带头人，1991年享受国务院特殊津贴。曾兼任：国务院学位委员会第二届法学评议组成员，中国法律史学会常务副会长、名誉会长，中国老教授协会副会长、中国法学会理事等。现兼任：中国法律史学会专业顾问、中国教育家协会名誉会长、中国政法大学法律史学研究中心名誉主任。 曾出版《中国法制史》第一卷、《中国法律史论》、《法史鉴略》、《中国古代法律制度》、《中国古代政治制度》、《中华法制文明的演进》、《中国近代社会与法制文明》、《清代民法综论》、《中国宪法史》等二十余部专著。此外还主编了《中国法制通史》十卷本，《清朝法制史》、《中国官制通史》、《中国司法制度史》等十余部专著和教材。并发表了专业论文二百余篇。其中不少已译成英、日、韩等国文字出版。 1986年应邀为中共中央
书籍目录
言中国法律的传统一、引礼入法礼法结合(一)礼的产生(二)礼的作用(三)引礼入法(四)礼法结合二、以人为本明德慎刑(一)中国古代人本主义思想的形成与发展(二)人本主义思想影响下的中国传统法律(三)中国传统法律中人本主义思想的反思三、权利等差义务本位(一)立法等差(二)司法特权(三)义务本位四、法尚公平重刑轻民(一)古代思想家关于法律公平的论述(二)体现公平的法律原则(三)重刑轻民五、恭行天理执法原情(一)天理与国法沟通(二)国法与人情相合(三)天理、国法、人情三者协调统一六、法自君出权尊于法(一)先秦的专制王权与法制(二)皇权的制度化与法律化(三)皇权与法律七、家族本位伦理法治(一)家法族规是传统法律的重要组成部分(二)家族伦理法的发展进程(三)伦理法的具体内容与家长权的法律表现．(四)家族本位伦理法的社会成因八、以法治官明职课责(一)职官的设置与编制(二)职官的任免考选(三)职官的考课奖惩(四)职官的俸禄与休致(五)对职官的一般监督和法律约束(六)要求官吏依状鞫讯，以法断罪九、纵向比较因时定制(一)以前朝为鉴，确定新的法制建设重点(二)律典的篇目结构经过比较而不断调整(三)立法的内容经过比较更加轻重有分和贴近生活十、统一释法律学独秀(一)中国古代律学的发展历程(二)清代律学的成就(三)中国古代律学的基本特点(四)中西法文化的比较十一、诸法并存民刑有分(一)法典体例上的沿袭与保守(二)法律体系上的“诸法并存，民刑有分”十二、立法修律比附判例(一)制定法在传统法律中的地位(二)判例法的发展及其作用(三)制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点十三、援法定罪类推裁断(一)成文法的公布引发了援法定罪与类推擅断的争论(二)秦汉时期的皆有法式与类推决狱(三)科罪具引律文与出罪明轻，入罪明重(四)鞫狱分司与援法定罪(五)极端专制下的引律与比附十四、无讼是求调处息争(一)“无讼”是儒家的理想境界(二)以调处息争，实现无讼(三)无讼作为中国古代法律传统的根源(四)无讼是以逃避讼累为代价中国法律的近代转型一、西方法文化的输入(一)鸦片战争前的中国和世界(二)西方法文化的输入与中国传统法文化封闭状态的被打破(三)通过翻译和出版，广泛传播近代西方法文化(四)国外归来的中国人对西方法文化的介绍二、传统法观念的转变(一)由固守成法到师夷变法(二)由维护三纲到批判三纲(三)由盲目排外到中体西用(四)由专制神圣到君宪共和(五)由以人治国到以法治国(六)由义务本位到权利追求(七)由司法与行政不分到司法独立(八)由以刑为主到诸法并重三、转型过程中的法制改革思想与实践(一)洋务派的稍变成法，引进西法(二)戊戌变法与法制改革(三)晚清修律与司法改革四、中国法律近代转型的继续推进(一)中国法律近代转型持续发展的时代背景(二)中国法律近代转型持续发展的思想基础(三)中国法律近代转型持续发展的历程与成就五、中国法律近代转型的历史价值及经验借鉴(一)中国法律近代转型的西方化形态(二)中国法律近代转型的取向和历史借鉴
编辑推荐
本书是法学权威张晋藩先生为法学研究生撰写的一部上乘之作，全书从多角度研究和剖析了中国法律的悠久传统，极大地丰富了对中华法系的认识，并从理论与实际的结合上，阐述了近代法律的转型，为读者提出了中国法律古今的脉络。本书将法律制度与文化和历史人物的活动与重大事件叠现，探讨了法律传统特征，具有强烈的历史真实感与可读性。
作者简介
中国是世界著名的法制文明古国，法律的历史可以上溯到公元前三千年左右，而且辗转相承，绵延不断，形成了历史悠久的、特色鲜明的法律传统，傲然自立于世界法律历史之林。它遗留下的丰富资料和提供的宝贵经验，都显示了中华民族对世界法文化宝库的巨大贡献，因而受到国内外法史学界的重视。
中国古代法律在漫长的发展过程中，既有内在的连续性，又有因时因事而异的可变性或转化性，这二者并不是矛盾的。相反，没有可变性的法律传统是僵死的，不可能形成不同历史阶段的特殊风貌。
在统一的多民族的、政治经济文化发展不平衡的古老中国，各地区、各民族都对建设中华民族的法律传统作出了自己的贡献。这中间既有冲突又互相融合，成为一幅异彩纷呈的画卷。这种法律传统上的多样化，也来之于文化上的多源头，儒、墨、道、法各家学说，都尽其可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。但在多样性中又有着基本的倾向，那就是儒家思想的主导地位，这种基本倾向是由中国深厚的宗法社会的道德理想主义的文化土壤所决定的。
由于中国古代法律传统的内涵极为宽广，而又跨越五千年的时空，因此需要从多侧面、多层次、多角度去研究、概括，以反映其全貌和历史的真相。
研究中国法律传统的目的，是为了正确认识法律如何在发展中不断地完善自己，以及它在社会的进步当中所处的位置和价值，从而把握法律发展的客观规律，借以增强建设社会主义法制的主动性。
传统绝不意味着腐朽、保守；民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除；失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年中国的源头活水，需要科学地总结和吸收有价值的因素。经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，
19世纪中叶以后，西方的法文化通过各种渠道输入中国，从此开始了两种法律文化的冲突和逐渐融合的过程。从中外文化交流的历史看，鸦片战争前后是截然不同的。中国古代坚持“夷狄人中国则中国之”的“尊王攘夷”思想。汉唐都表现出了大中国主义。明太祖朱元璋一面讲“华夷有别”，一面讲“四海一家”，前者是实质，后者是雄图。至近代，由于天朝大国的尊严在世界列强的凌虐下已不复存在。为了救亡图存，先进的思想家提出“师夷之长技以制夷”。其后，一部分官僚集团主张“中体西用”，从而为接受西方的文化制造了舆论准备。就法文化而言，中西法文化由冲突、半接受、接受、融合到孕育新的法律文化是一个相当长的过程。
对于西方的法文化，代表不同利益的集团和人士，在态度上是不同的。譬如主持总理各国事务衙门的奕诉，便从实用的角度对翻译国际法极感兴趣；而改良派则是借用西方法文化的理论来改革政体。
由于中西传统文化中价值观的不同，导致了法观念的不同。西方有人认为大一统的东方文明古国——中国是礼治国家，无所谓法。这显然是由法观念上的差异所导致的误解。西方的法观念与权利观念密切联系，在它的指导下，罗马法最发达的部分是调整平权关系的私法。与此相适应的抽象独立的人格、发达的契约关系、平等观念等等，是私法发达的基础和标志。中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是“绳顽警愚”，是“防民之具”。在它的指导下，中国古代法律重公权、轻私权，刑法居于各法之上，刑名法律之学是古代法学的代称。所以中国古代法与罗马法的差别在质而不在数量，尽管二者都是发达的形态。
中国古代优秀的法律文化曾经在相当长的时期影响着周边国家和地区的法制建设，可以说对世界法制文明作出了自己的贡献。即使今天，西方的某些思想家在对本国法律文化进行反思时，也注意吸取中国法文化中的优秀传统部分。
在对待中西法律文化的交融上，晚清曾经出现了守旧与图新之争。守旧派把以儒家法律思想为主的传统法律文化，视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许变革体现传统法律文化的“祖宗之成法”；图新派接受了西方学说，改变了他们的法律价值观念，积极从事变法修律，但在少数人中也出现了简单的“拿来主义”的倾向。历史的经验证明：固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化，更不能完成现代化。无论对传统文化还是外来文化，都有取舍的问题，其标准是有利于社会的进步和符合国情。
如果说晚清修律是中国法律近代转型的开端，此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放，是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。
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中国儒家思想是以家族为本位的，宗法血缘关系有着很强的约束力，在此基础上形成的伦理关系影响着立法，渗透于立法，使刑法原则体现出维护伦理关系的内容，构成了伦理立法。在伦理立法中最核心的内容是亲情义务法律化与尊卑同罪异罚。具体表现在“相隐”原则、“准五服以治罪”、严惩十恶重罪上以及男尊女卑的法律地位上。一、“相隐”原则“相隐”原则是指亲属之间可以首谋藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。在具体表述上，有“同居相为隐”、“亲亲相首匿”、“亲亲相为隐”等种种论法。应该指出的是，“亲亲相隐”只是汉代的法律表述，而“同居相为隐”则直到唐代才正式入律。作为一项重要的刑法原则，其历史发端很久远。根据史料记载:“相隐”的观念及实践始于春秋，周骧王即反对父子将狱(相互诉讼)。孔子认为，父子相为隐是一种“直”的优秀品格，入情、入礼、入孝。时至汉代，随着“罢黝百家，独尊儒术”思想的深入，“亲亲相隐不为罪”开始上升为法律原则。汉宣帝地节四年下诏:“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违哉!自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙罪殊死皆上请廷尉以闻。“[1]根据这一规定，卑幼隐尊长者不为罪，尊长隐卑幼者死罪以下不负刑事责任，犯死罪的可以通过上请程序酌情减免。而《唐律》之“名例篇”则对“相隐”这一刑法原则作了更为详尽的规定，而且，《唐律》的规定无论是在相隐的范围方面，还是在相隐的内容方面，乃至在相隐的限制方面的规定都远较汉代后的各朝规定更为系统和完备。第一，“相隐”的范围.唐代相隐的范围由汉之三代扩大为“同居”，根据《唐律疏议》注:同居者，“谓同时共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”而在亲等上则为“大功”以上亲。另外，外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，也在相隐范围之内，是谓“服虽轻，论情重。”最后，部曲、奴婢，也法定应为主隐，“部曲、奴婢为主隐，皆勿论。”第二，“相隐”的原则由刑法强制保证之。刑律规定，有这些关系的人举告和对簿公堂，依照亲等关系论罪。至于相隐的处置办法，则一如汉代减刑或免刑。第三，“相隐”的限制:如《唐律》之斗讼篇第340条云:“诸知谋反及大逆者，密告随近宫司，不告者绞。谋大逆，谋叛不告者，流二千里。”口犯谋叛罪以上者，不在“同居为相隐”原则所庇之列。唐之规定，基本上为后世各朝代继续沿用，并无太大变化，体现出这一原则已为中国封建刑法深深接纳。二、准五服以治罪所谓五服是根据血缘亲疏等差关系而形成的五种丧服制度，即斩衰、齐衰、大功、小功、绍麻。“准五服以制罪”是指如亲属间相犯，根据服制所定的亲疏有区别地定罪量刑，这是儒家尊卑长幼观点在刑法中的体现，凸显了中华法系的伦理色彩，“准五服以制罪”在《晋律》中确立后，使得依伦常断处进一步制度化、法律化。五服作为宗法尊卑与亲疏的区别标志，既是礼制，也是法制。在唐、宋律中虽未列出五服专条，但已渗透其精神。至元朝，则在《大元通制》中，增设五服专条，并将其列于刑法典篇首，表明了元朝统治者对汉族传统的封建法律文化的继承与发展。至明朝，依五服定罪量刑制度发展至顶峰。根据大明律，凡亲属间的侵犯与伤害行为，根据亲疏尊卑关系另有规定。例如，对人身的侵犯，血缘愈近，处刑愈重，但尊卑异罚。子孙殴祖父母、父母者处斩刑;杀死者，凌迟处死。卑幼殴本宗及外姻绍麻兄姐，杖六十，徒一年半。反之，尊长杀伤卑幼，血缘愈亲，则定罪愈轻。如系奸非罪不论尊卑长幼，关系愈近，惩罚愈重。对亲属间的财产侵犯，关系愈近，刑罚愈轻，一般减等治罪。清朝在清末修律之前，基本沿袭明之规定。三、严惩十恶重罪十恶重罪，罪名源于《北齐律》中的十大重罪，至隋唐始正式定为“十恶”，是最严重的犯罪，其具体内容是:(1)谋反:图谋推翻国家统治。(2)谋大逆:图谋毁坏宗庙山陵和宫网。(3)谋叛:图谋叛国。(4)恶逆:殴打和谋杀祖父母、父母、伯、叔、姑，及夫之祖父母、父母等尊亲属。(5)不道:杀一家非死罪者三人及支解人。(6)大不敬:盗大祀神御物及皇帝御用与服器物;或制造御用药品不如本方、饮食误犯食禁;或指斥乘舆及对皇帝的制使无人臣之礼等。(7)不孝:控告或诅骂祖父母、父母;祖父母、父母在，别籍异财或供养有缺;诈称祖父母、父母死;或闻祖父母、父母丧匿不举哀;或于祖父母、父母丧期嫁娶作乐等。(8)不睦:谋杀及卖媳麻以上亲属，殴打或控告丈夫及大功以上尊长、小功尊属。(9)不义:长官杀所属府主、刺史、县令，或属吏与士卒杀本主管五品以上官长;或杀现受业师及闻夫丧匿不举哀并作乐改嫁等。(10)内乱:强奸小功以上亲属及父、祖妾，或与父、祖妾通奸等。十恶之所以被列为严重危害统治秩序的犯罪，是由于其直接侵犯了以君权为中心的国家政权和以父权、天权为中心的封建伦理道德，历来是各朝统治者打击的重点，十恶重罪中的“不孝’，、“不睦”、“不义”、“内乱”等都是对封建道德伦理，也就是儒家所倡导“礼”的违背。“十恶”中的不睦罪，罪名之义直接取自儒家经句，《唐律疏议名例》“十恶”条“疏议”引用礼记和孝经中的经句。说明取名“不睦“的理由，礼云“讲信修睦”。孝经云:“民用和睦”。睦者，亲也。此条之内，皆是亲族相犯，为九族不相叶睦，故日“不睦”;又或者是罪名之内容取自儒家经句，如不孝罪的“供养有缺”和“闻祖父母父母丧，匿不举哀”两大内容的确定皆以礼经句为依据。《唐律疏议名例》“十恶”条“疏议”述礼云:“孝子之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而忠养之。”其有堪供而缺者，即要构成此罪。又述：依礼:“闻亲丧，以哭答使者，尽哀而问故。”父母之丧，创巨尤切，闻即崩陨，僻踊号天。今乃匿不举哀，或拣择日者，并是。可见，儒家经义是确定“十恶”重罪罪名的主要依据。因此，它成为中国封建社会惩处最严厉的犯罪，甚至是“常赦所不原”是可以理解的。四、男尊女卑的法律地位儒家隆礼，重视上下尊卑，维护严格的等级制度，三纲(君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲)既是这一制度的集中体现。如果说亲亲相隐、准五服以治罪体现了“父为子纲”，那中国封建刑法立法中男尊女卑制度的确立则彰显了“夫为妻纲”。首先，从家庭关系而言，男女的家庭地位是不平等的。妻子须服从于丈夫，夫权于家庭中是至高无上的。因此，如果夫妻相犯，中国封建刑法是以以卑犯尊来论处的。妻告夫，如卑幼告尊长一样，属干名犯义，与卑幼告尊长同样治罪，唐、宋律与法期亲尊长同罪处徒刑二年。明、清更严，“妻妾告夫与子孙告祖父母、父母同罪，杖一百徒三年，诬告者绞。便是妻告夫与人通奸也不能例外，否则仍成立干名犯义的罪。但反之，夫告妻是不成立干名犯义之罪的，其责任与尊长告卑幼同样待遇。唐、宋律夫告妻是按照尊长告期亲卑幼的规定办理的。《疏议》答问说得很明白:“其妻虽非卑幼，义与期亲卑幼同，夫诬告妻须减所诬罪二等。明、清律虽未明白规定告妻与告期亲卑幼同，但条文上说诬告妻亦减所诬罪三等，知仍与诬告期亲卑幼者同样办理，同时我们也可以晓得诬告罪既如此办理，若告而得实，当亦如尊长告卑幼得实无罪。 其次，从继承权而言，男女的继承权是不同的。中国封建社会的继承分为身份继承和财产继承。身份继承由于象征着家族血脉的延续和对先世功德的承袭，只由男性继承人享有，女子是没有身份继承权的，我们下面所探讨的只是女子在财产继承方面的规定。中国封建社会的财产继承，基本上是诸子均分，女子只在特定情形下享有继承权。如唐律规定，在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产，在户绝的情况下，尽孝的出嫁女可得部分财产。妻子在一定条件下，也可得丈夫的部分遗产。即“寡妻无男者，承夫分。”但“……若改适(再嫁)，其见在部曲奴掉田宅，不得费用。”最后，从诉讼地位而言，男女是不平等的。由于妇女在家庭中的从属地位，所以她们的告诉权利受到限制，不能以诉讼当事人出面。除非十恶不赦之类的大罪或本夫己亡，妇女才得以出面自诉。清入关前只有“民”才有告诉权，按其风俗，男子成年，即由其父分与财产，另立门户，自为家主，即所谓“民”。入关后，延袭传统，规定“生贤、妇女、老幼、废疾，无抱告者不准告诉。”所谓抱告，按《六部成语》注释如下:“抱告，遣族属、家丁代为告官也。”妇女之所以要有抱告这样的诉讼代理人出庭，被看作是“凡所以养廉耻，而维持风教之一端也”，无论是旗民妇女一体对待。《户部则例通例》特别规定:“在京八旗妇女在部呈控地亩案件，责令本家或子宗侄兄弟，或母家亲戚，出庭抱告代审，如无抱告亲丁，许令家人抱告代审。”由此可见，妇女在封建社会与男子不具备同等诉讼地位。妇女在儒家的理念中，是在男人意志和权力之下的。因此，封建刑法体现出男尊女卑的特点也就不足为奇。
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厚重之作。中华法文化发展史扫盲书