权利与冤抑
出版社:清华大学出版社
出版日期:2012-7
ISBN:9787302291749
作者:[日] 寺田浩明
页数:449页
章节摘录
版权页： 就上述浙江省的“典租”惯例而言，事实上是以下招承佃事例的产物。《中国经济年鉴》G第182页记载： （浙江省新登县）……又有一种佃种出钱而不出谷，名为典租者。每亩年约需洋五六元不等。凡典租金，须预缴半数，亦有全数先缴者。但承种人无论偿谷偿钱，须有契约（即佃户写租佃契）。 （浙江省余杭县）农民佃田有租佃两种。租田按秋收之丰歉定缴米之多寡，典田视田亩之优劣定典价之高下。典价愈高，付钱愈早，甚有上年冬季预付，亦有本年分两季付楚者。租息不清，即行另招他佃。 基本存在形态是租的定额金缴纳。由于竞争性地预付租金，甚至出现前一年预付全部租金的现象。民国初年，这样的事例十分常见，而且一些地区的租佃关系几乎都是这种形式。应该说，这种租的定额金缴纳形式从清末开始流行起来，民国时代的大多数惯例都是这种状况的产物。 但是，如果作为类型来看，这种形式很可能被视为土地典卖的一个变种。其实从相当久远的时代就已经存在这样的实际情况。例如，仁井田陞介绍的明代万历年间的日用百科全书《三台万用正宗》里《摧田文书式》的契约格式就有这样的内容：[96] 某乡某都某图，立摧田书人某人。今将自己坐落某处，民田若干亩，情愿出摧与某人耕种，一年二熟为满。当日凭中，三面议定，每亩时值摧田价白银若干，立文书之日，并收足无欠。所有田上粮租，出摧人自行办纳，不干得业人之事。如有虫伤风秕水旱灾荒，眼同在田，平半分收，次年补种。系是二边情愿，故非相逼。恐后无凭，立此摧田文书为照。某年月，立摧田文书者某人。 这是田主书写后付执对方的契约，与摧田价若干等价的是给予一年两熟的该土地耕种权。在唐代租佃契中也能够看到同样性质的文书。以下抄录一份池田温《中国古代的租佃契》中收入的“唐天复二年（902年）十一月九日刘加兴租与地契”。 ……慈惠乡刘加兴，城东口渠上口地四畦共六十亩，阙乏人力，奠（佃）种不得，遂祖（租）与当乡百姓曹子，奠（佃）种三年。断作三年价值，干货斛斟一十二石，麦栗五石，布一疋四十尺，又布三丈。……其地及物，当日交相分付。两共对面平章，一定与（以）后，不许休悔。…… 这是田主付给对方的许可今后耕种三年的契约，虽然没有明言完全预付租金，但基本结构与《摧田文书式》一样，是取得一定的等价后，授予对方一定期间内耕种正当性的关系。 以没有偏见的眼光看待这两份契约文书的时候，就很容易发现，从土地经营的凭据这个含义上说，具有与典卖契相近的性质，另外田主立契据付给对方，让其进行土地经营这一点又与第一节论述的土地典卖有一定的关联。如果强调关联进行对比，田主取得等价后，授予对方永久的土地经营收益的正当性相当于“绝卖”，附带回赎可能性的相当于“典”、“活卖”。
内容概要
作者:(日)寺田浩明 译者:王亚新
寺田浩明教授为日本著名的中国法制史专家，生于1953年，1977年毕业于日本东京大学法学部，历任东京大学法学部助教，东北大学法学部副教授、教授，2001年至今任京都大学法学部教授。他多次访问中国，与法制史学界有密切的联系和交流，其成果对我国相关领域产生了十分有益的影响。
书籍目录
田面田底惯例的法律性质
——以概念性的分析为中心
中国近世土地所有制研究
清代土地法秩序“惯例”的结构
中国契约史与西方契约史
——契约概念比较史的再探讨
明清时期法秩序中“约”的性质
日本的清代司法制度研究与对“法”的理解
权利与冤抑
——清代听讼和民众的民事法秩序
清代的民事诉讼与“法之构筑”
——以《淡新档案》中的一个事例为素材
清代民事审判：性质及意义
——日美两国学者之间的争论
清代民事审判与西欧近代型的法秩序
清代刑事审判中律例作用的再考察
——关于实定法的“非规则”形态
“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材
超越民间法论
“拥挤列车”模型——明清时期的社会认识和秩序建构
传统中国的“法律解释”
编辑推荐
《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》由清华大学出版社出版。
作者简介
《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》包括15篇论文，内容包括我国明清时期的土地制度，民间的契约形态及效力，相当于民事诉讼的州县衙门“听讼”的程序与结构、性质与历史定位，作为审判基准的“情理”，重罪案件的刑事程序和律例的适用。更为重要的是，作者试图用“首唱—唱和”、“权利—冤抑”、“非规则的法律形态”等理论概念来归纳我国历史上的法律现象，试图在世界范围的文明比较视野中从理论的高度来内在地理解中国法的历史位置。
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精彩书评 (总计2条)
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也是之前多篇论文的合著。其中多篇有不同的中文译本。然而，这不妨碍该书的可读性在很多方面，这位日本学者对中国传统社会法律的认识甚至超过了本土的学者。他无疑指出了近代法律文化中的一些本质的东西。期待。 -
《权利与冤抑》读书报告本文尝试从拥挤电车模型的具象化出发，统合性地整理寺田浩明教授（下称作者）关于旧中国法律现象的观点，尝试指出拥挤电车模型之所以成立的逻辑连接点在于“应然层面的缺失”，进一步有必要追问为何缺失应然层面。1 拥挤电车模型的具象化作者以拥挤电车模型来概述明清时期的社会秩序，即“情形各异的人们拥挤在一节节车厢里” ，“通过这样在默然之中的相互推搡和退让，摸索谋求着全员的满足的均衡点” 。这一比喻确实有助于理解作者关于旧中国社会秩序和法律现象的观点。本文尝试以土地制度为例，将拥挤电车模型予以具体化。上图是本文对拥挤电车模型的理解工具，其要点如下：其一，任一主体的利益依据其正当性强弱（“绝对性强弱”）可以相对地划分为两个层次，I所代表的是遭受侵犯后主体的诉求大抵均可获得地方官支持的利益；II所代表的则是在同被侵犯情况下，地方官须考虑众多因素、以互让互助的整体性原则下才能作出是否支持的利益。以土地制度为例，I所代表的是“尊重管业来历的根据（尤其是绝卖的地契）并努力基于保护” ；II所代表的是“对管业来历进行调整和修正”后的利益。须说明的是，本文随意圆圈的形式展示这种利益分层，但实际上这种利益分层是无法找到截然区分I和II的标准的，上图仅仅是对渐进式利益正当性强弱的一个粗糙的描述。其二，旧中国得以以拥挤电车之模式（秩序）稳定地存在，必有其规律或者当事人的共同行为规范。在土地制度的例子里，这种共同行为规范表现为契约、约与惯例（还包括国家制定的律，本文暂不讨论）。但作者所指称的这些共同行为规范不能用现代法律的话语来理解，即这些共同行为规范无法为各个主体的利益确定一个“刚性”的界限，本文第二部分详述。其三，所谓“推挤”，指的是任一主体在实现自己利益时，往往会影响到其他主体的利益的现象，即利益冲突。如上图的A和B两个区域所表示的。以土地制度为例，田主与佃户的利益冲突，表现为退佃时的租押和工本费返还争议 ；田主与田主之间谁真正拥有土地的经营地位的利益冲突 ，或者相邻两宗土地的范围争议 ；佃户与佃户之间累积工本费的支付争议 。其四，A与B这两类利益冲突均无法像现代民法一样定纷止争，旧中国对A和B两类纠纷有其自身的处理方式。当利益冲突无法通过忍受、回避、提出谴责、交涉或者征服的方式得以平复，便须由第三方介入解决纠纷 。现代民法（作者用“西欧型的近代法秩序”用语 ，本文称为现代民法）以大陆法系为例，构建了以权利为本位的法律体系，争议解决（主要）表现为寻找客观规范的法律（请求权基础）划定权利空间界限、对侵害或妨碍主体权利空间的赋予适当救济以恢复原状的两造对抗与判定的审判模式。可以用下图与上述“拥挤电车”模型图例进行对比：现代民法体系所探求的就如上图所示的权利义务界限明晰，各有本位，甚至对号入座的“飞机舱”模式（毕竟飞机舱拥挤不堪容易导致失衡坠毁）。而现代民法的利益冲突A则表现为对权利的侵犯 。因法秩序的预设是权利义务范围明确，故救济就可以体现为恢复原状。即任何一项救济均是有其客观规范基础的。作者所论述的旧中国审判则没有现代民法的结构。图1所展示的利益冲突，A部分固然可以以比较稳定的方式获得救济，例如“只要某人持有绝的来历，他的一家所拥有的土地管业至少在周围人们很难否定的程度上得到相对安定的社会基础” ，“对于民间日常性的土地买卖以及土地所有的秩序来说，正当的权益和欠债还钱等道理无疑是基础和核心” ，这个基础和核心就表现为图1的蓝色圆圈，对其的侵犯就是“欺压的典型”，可以获得比较明确的救济。但是，对于B部分的利益冲突，则未必那么典型和明确了。本属于甲主体的利益，却因乙主体的各项事由而变得相对化了。以土地制度为例，（1）田主的利益要求可能因为佃户可以采取骚扰破坏行为，而使得田主宁可选择支付工本费或者返还押租以息事宁人；（2）佃户可极端地通过自杀手段进行“图赖”，而依据明律，“凡因事威逼人致死者，杖一百”，即主张自身利益的田主反而成为不正当行为者而遭受刑罚；（3）作为弱者的佃户的主张依据是赤裸裸的生存权主张，这在社会上获得一定程度的认可 ——以上三个因素使得甲（田主）的利益要求反而成为不正当的，于是需要通过互让的方式在B这块冲突领域内达到一个均衡点。而地方官的审判就是为达到这样一个均衡点而尽个人之最大的努力。值得说明的是，即便是A部分的利益冲突，某一主体虽依据相对稳定的“权利”主张自身的利益，亦可能因“恃强凌弱”而反而成为不正当的 。其五，A至少是B这样的利益冲突总是存在的。作者借用“欲之失为私”的观点来描述这种现象，即“民生有欲，不能无争” ，而地方官每一次重新分配利益之后（审判），仍旧回到“与出诉前那一个同等性质的、每个人都不得不相互推来挤去的生活空间” 。2 应然层面的缺失如果将图2的权利界限以“刚性”一词来形容其范围的话，那么图1的A和B部分则可以以模糊性、相对化、软性（对应于刚性）或者暧昧不清等一系列词汇来描述利益冲突的形成和救济。而这样的“软性”的逻辑作用点在于前述的第二和第四两个要点，在这两个要点上，可以观察到“应然层次的缺失”。具体表现为以下两个方面：其一，事前利益的安排不具规范效力。事前的利益安排，主要通过契约的形式体现，辅之以惯例、约和国家颁布的律（暂不讨论）予以补充。 作者指出旧中国的契约并不具有规范效力，即“立契的主要目的是作为一种日后能够使包括对方在内的周围的人证明当事人确实是在不存在不当压迫的情况下自愿签订该契约的证据” ，“因为由于某种确值得同情的隐情而无法实现契约内容的，就不再严格拘泥于当初所订的契约，而是尽量地帮助当事人作出与变化后的现状最相适合的新的合意” ，即“合意作为过去的事实得到认定和尊重，却不存在将其理解为法或裁判规范本身的制度安排” 。换言之，本文认为契约只是双方当事人对既有的利益安排的一种表达，这种表达不对未来发生规范效力。与此相似，所谓惯例和乡村约，与其说是一种规范性的表达，不如说是首唱者提示出某种利益分配，而其他主体予以唱和的一种表达。这种表达也缺乏面向未来的规范效力，因为当前的“重心”可能因为另一利益主张者的首唱（一开始体现为“突出”）而被相同利益追寻者唱和而变成新的“重心” 。即作者所说的惯例和乡村约，实际上也只是既定的利益安排的一种表达，这种表达不对未来发生效力。其二，审判后的利益分配亦不具规范效力。本文认为作者所主张的审判的意义与其说是根据客观规范所做出来的判定，不如说是对原来利益安排的重新分配。例如在论述契约时，作者指出“传统中国社会内官员的审判实际上是对缔结后又破裂，破裂后又缔结的当事人社会关系所进行的没有止境的调整与再调整” 。这种反复调整（而非恢复原状）是因为前文所述的各主体之间的利益安排的界限本身就是模糊性的，而地方官在对这种利益作出重新分配时，所依据的也并非既定的权利界限（如同飞机舱模式，参见图2）予以分配，而是根据地方官所理解的“当为”，即一种最适当的分界线，最合适的利益分配或者对于各自来说最合乎节度的“欲” 。但这种“当为”却不是依据某种可以抽象为规则的客观规范来确定的，而是一种“圣贤作为”，一种互助互让的、寻求整体性利益的公的秩序。这种“圣贤作为”，虽然是话语可以表达的，但是当具体到个案时，却没有一门技术或者知识可以“同案同判”地将“圣贤作为”转化为具体个案的纠纷处理——换言之，如何理解“圣贤作为”，全看法官的个人道德修养。在这个意义上，作者所谈到的“人民指责某次审判、某个法官不公，但追求的却仍然是另一个更加至公无私的主体所主持的更加公平的审判，而不是要求其他种类、其他基准的审判” 的现象也就变得很容易理解：“圣贤作为”只能由各个不同的主体根据自己的德行诠释，当当事人对判决的利益分配不满时，其不会质疑“圣贤作为”这一“当为”依据的正当性，也不会寻找其他标准来划定利益，而是寻找另一个主体来重新阐释“圣贤作为”。这种“审判就是公平无私的人考虑照顾到一切方面而能够作出最大限度地达到和谐和均衡的判断” 的形态作为旧中国的审判后设层面形式存在，使得每一个判决都不具有客观规范效力，当事人可以通过上控或者京控的途径寻求自己“满意”的结果。3 追问：为何没有应然层面现代民法认为权利乃法律所保护的利益（利益说），而这种利益从其发生之时便有形式化的法律体系或者当事人的合意确定其范围 ，而后发生纠纷则是围绕着如何恢复原状展开的 。但是我们观察旧中国的利益冲突结构，则发现以下特点：（1）利益边界的模糊性；（2）安排利益的表达不具有规范效力；（3）审判重新分配利益的表达也不具有规范效力。换言之，人们对利益的表达均是实然的，没有应然层面的；人们的利益安排均是现实的，没有未来层面的，即应然层面的缺失。于是我们便要追问：为什么在旧中国的秩序表达方式里，没办法形成面向未来的、应然层面的表达？从作者的论述中，似乎暂时为这一后设层面的问题提供答案，而对这一问题的追问似乎也很难从前述对旧中国法秩序的描述中直接寻求答案。事实上，需要澄清的是，前文所表达的“应然”指的是客观规范意义上的应然；本文认为从前述分析中表明旧中国的法秩序缺乏这样一套可以技术化、知识化和形式化的表达，以便能够对利益安排与分配作出明晰的、确定的界定。而广泛地谈论“应然”，可以说前文所说的“圣贤作为”本身也是应然层面的，这是这种应然层面所面临的问题在于：何为“圣贤作为”没办法通过技术化、知识化和形式化的表达，始终都是围绕着双方当事人的各种因素所做的实质性利益安排。本文也无力为这种客观规范意义上的应然的缺失提供答案，但作为一个思考的路径，本文想指出从思想史的视角来看：中国传统意识形态似乎就是呈现出“实然”与“应然”混淆，甚至打成一片的现象 。换言之，倘若将金观涛对思想史的研究理论借鉴到这里，可以观察到这样一个模型：在这个模型中，“应然”的判断来源于“实然”（格物致知）；而反过来，“圣贤作为”又要作为“当为”的标准来作用于“实然”的事件。这种“实然”与“应然”混淆的后设结构使得旧中国的利益安排和分配始终不是以形式化的表达进行，而是实质性地做利益衡量。本文仅仅是以“拥挤电车”模型为出发点来梳理作者寺田浩明对旧中国社会秩序和法律现象的解读，从梳理中发现“拥挤电车”之所以形成的逻辑节点似乎就在于：缺乏一套技术化的、知识化和形式化的应然层面的表达。而本文隐约地感觉到这与传统意识形态里实然与应然的混淆现象是有关系的。但这其中具体的细部是如何作用的，则还有待进一步的研究。
精彩短评 (总计15条)
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对明清民事法律的研究做得太细了，导致可读性很差。看几页就想睡觉，该打。 -
外国人写的还是不好翻译的通顺哇 -
寺田老师论文合集，是他第一本著作（日文版还没出，中文版先面世）。。 -
权利与冤抑的塑造，是很有见地的，寺田亦是很有名的人物 -
明清法制史 -
非常精彩的论文集，唯一的缺点是有不少内容在多篇论文中翻来覆去的出现……突然就很想捡起当年做过的清末法制史研究…… -
刷第二遍，开始理解寺田浩明究竟在说啥了……唯一不变的译文是，究竟是作者日文水平差，还是译者水平差，咋有很多地方读着特别不通顺呢…… -
#散哏#昨儿谈秦晖旧论文，我说寺田早期关于田土的那几篇用的史料都是人民斗争史之类，老高说是啊，他过来，跟老赵特别有的聊，也不知是不是在这上面特别亲切。 -
寺田先生的论文集，很有启发，学术性较弄，适合法史专业学生阅读 -
还没读。读完再来评。 -
1.任一主体的利益依据其正当性强弱（“绝对性强弱”）可以相对地划分为两个层次，I所代表的是遭受侵犯后主体的诉求大抵均可获得地方官支持的利益；II所代表的则是在同被侵犯情况下，地方官须考虑众多因素、以互让互助的整体性原则下才能作出是否支持的利益。2.旧中国得以以拥挤电车之模式（秩序）稳定地存在，必有其规律或者当事人的共同行为规范。但是这种共同行为规范却不具有客观规范效力，而只是对既定利益安排的表达。3.所谓“推挤”，指的是任一主体在实现自己利益时，往往会影响到其他主体的利益的现象，即利益冲突。4.A与B这两类利益冲突均无法像现代民法一样定纷止争，旧中国对A和B两类纠纷有其自身的处理方式。当利益冲突无法通过忍受、回避、提出谴责、交涉或者征服的方式得以平复，便须由第三方介入解决纠纷。 -
选读了书中的五篇论文。加上以前读过的关于寺田浩民氏的文章，他的观点有两大新奇之处：一是用拥挤电车模式来形容中国法秩序；二是将情理这一难以把握的概念，用公论这一较具体的范畴来体现。人生于世，应重情理，不可以一已之私，做出令他人特别烦恼之事。 -
清代司法模式的日美学者论战 -
看作者批黄宗智蛮有趣的，乱箭齐放，总有一支射中。许是论文集的缘故，车轱辘话颠来倒去。 -
挺给力的，用起来不错