杨兆龙法学文集

章节摘录

书摘Fichte)、黑格尔(Hegel)及已故的新黑格尔派法学权威柯勒(Kohler)便是这种主张的提倡者。不过那些提倡文化国家的学者所反对者，不是法治国家的“法治”，而是从前一般人如康德等所讲的法治国家内法律之不合理，即不能适应时代的需要。大概言之，康德等所提倡的“法治国家”的法律是偏向于个人主义的，是一成不变而不能随时间空间进化的，是缺乏积极作用的；“文化国家”的法律是顾全社会利益的，是因时间及空间的需要不断进化的，是富于积极作用的。换句话说，“文化国家”不过是一种法律性质较为改良的法治国家，仍旧少不了法治。一般提倡文化国家者之所以避用“法治国家”的名词，其目的无非在使大家不受康德所提倡的旧法治国家观念的影响，这并不足以证明他们轻视法治。    由前所述，我们可以知道：国内许多人轻视或鄙视法治的心理是没有正当根据的；法治主义不仅是我国民族固有的精神，并且是现代一般文明国家政治的理想。    法国一位公法学的权威阿内吾(Maurice Hauriou)认为：国家是“一个伟大的制度”(Une vaste institution)；从它的主要作用，如行政、司法等看来，它可谓“一个伟大的维持纪律的制度”(Une vaste institution discipinaire)。这一个伟大的制度包括许多小的制度，这些小的制度是大制度的各方面，也就代表国家在各方面的作用。所谓“制度”，从某方面来看，乃一种权力的组织，这种组织是根据一种公共服务的意念(Lid6e de Service Public)而逐渐形成并继续存在的。依据这种说法，国家乃是一种根据公共服务的理想而逐渐形成，有继续性的权力的组织。这种公共服务的理想之所以能支配权力而使其成为合理的组织，全靠大家拥护这种理想及根据这种理想而产生的规范，即法律政策及法律原则。如果大家能拥护这种法律政策及法律原则，则上述理想可因大家的重视或信仰而发生力量，于是进而变为客观的现实制度。所以政府的主要作用就是要领导大家遵守这种法律政策及法律原则，使由抽象的东西变为具体的制度，对于违反这种法律政策及法律原则者，它有予以制裁、维持纪律的责任。国家之所以被称为“维护纪律的制度”，就是因为这种缘故。换句话说，国家之所以能成为国家而实现其使命，全靠大家能守纪律、能讲法治，因为守纪律、讲法治，是使政治理想变为客观的现实制度的惟一方法。    我们对于制度学派的法学家如阿内吾等的学说在有些地方或许未便完全赞同，但大体说来，他们关于法治与国家的关系所持的见解实颇值得我们重视。    其次要研究的是法治的基础。法治的基础是建筑在两种精神的或心理的条件上面的，这两种条件就是：知法与重法。    所谓“知法”是广义的，不但指“对于法律的认识”而言，并且还包括一切为使抽象的法律原则在实际政治上及生活上具体化所必要的法学修养在内。后者的范围很广除包括既存法律规范之机械式的运用外，还兼及法律规范的补充调整、改革及其他创造工作。德奥等国“规范学派”(Normativist sch001)的学者如麦克尔(Merkl)及凯尔生(Kelsen)等尝提倡所谓“法的位阶建构说”(Theorie des mchflichen stufenbaus)或“法律逐步具体化说”(Doatrine ofthe gradual concrefization ofthe law)。照他们的说法，一个P460国家的法律体系必溯源于一种最高的规范，即所谓“基本规范”(Gmndnom)，这种“基本规范”是距离现实生活最远的，因此最富于抽象性。我们如果要使这种基本规范与现实政治或生活发生关系，即在实际政治或生活上具体表现出来，必定要经过一种过程，将它的抽象性一层一层地减少，一直等到它与构成实际政治或生活的各个具体事件打成一片为止。这种过程是相当长而复杂的，它不但包括基本规范本身的逐步具体化，同时也包括下层规范的逐步具体化。所以无论是根本法、普通法、规章、办法或抽象的命令，都须经过这种过程，才可以在实际政治或生活上表现出来。总括地讲起来，这种过程大概可以包括下列几个阶段：(1)由基本规范达到次基本规范，即立法机关制定的普通法律或与其效力相等的法律规范；(2)由普通法律(甲)直接达到具体事件的处理，即将该项规范适用于具体事件；或(乙)先达到规章、办法或政府机关的其他抽象命令，然后由这些规章、办法、命令达到具体事件的处理，即将这些规章、办法、命令适用于具体事件。所谓具体事件的处理或各种规范之适用于具体事件，有时仅限于各利害关系者对于特定事件依据普通法律或规章办法命令之自动的行为或不行为，如买卖之实行、公司之组织、债务之清偿等是；有时却又包括国家主管代表机关的干涉、争讼的解决、裁判或处分之强制执行等是。以上这几个阶段都含有一些法的规范的创造工作。普通法律的制定或成立固不必说，就是争讼的解决、法的解释以及裁判或处分的强制执行亦具有一种造法的作用。至于契约的订立、公司章程的通过等等，表面看来，虽与法的创造无关，但究其实际，也具有一种造法的作用，因为契约及公司章程里面的规定也是规范的一种，其与普通法律或规章、办法、命令的关系，实在和普通法律与基本规范的关系相似。它们都是走向一个目标的，即由抽象性较大或适用范围较广的规范产生抽象性较小或适用范围较狭的范围。换句话说，造法的工作并不限于一般人所说的形式立法的范围，这种工作在立法程序完成以后，尚需在行政上、司法裁判上及私人法律行为上继续进行。    上述学说，无论批评者对它的观感如何，大概有一点是颠扑不破的，就是：在各种法律的抽象原则逐步具体化的过程中，我们要做许多造法的工作；我们不但站在立法机关及制定规章、办法、命令的机关的立场要造法，就是站在解释或运用法令者的立场，也要造法。因为法令是常会犯疏漏、矛盾、含混、不合时宜等毛病的，解释或运用法令者的第一责任就是要补救这些毛病，这种补救法令毛病的工作实质上就是造法的工作。    造法的工作是有种种限制的，它一方面须受已有的上层法的规范的限制，另一方面须受环境需要的限制。所以它的目标是双重的：第一要使所造的法与其所根据的上层法精神符合，第二要使所造的法合乎某一个时代或地域的需要。从事这种工作的人，不但要对于既存的法律制度有系统的深刻研究，并且还要对于立法政策及立法技术有相当心得。如果他们不具备这些条件，他们便会盲目地造法，既不能贯彻上层法的精神，复难免忽视环境的需要，因此各种法律原则在逐步具体化的过程中便会变质或与现实的社会生活抵触。在这种情形之下，无论法律的原则是怎样美备，都是无补P461

内容概要

杨兆龙，字一飞（1904——1979）。毕业于燕京大学哲学系和东吴大学法学院。后获哈佛大学S.J.D法学博士学位。继以研究员身份赴德国柏林大学深造。通晓英、法、德、意、西、俄、捷、波八国外语，对大陆、英美两大法系均有精深造诣。1928—1952年，任教于上海持志、上海政法、中大、浙大、朝阳、西北联大法商学院（兼院长）、复旦、东吴法学院（院长），所教学科达十余种。曾任推事、律师、宪法起草委员会和资源委员会专员、司法行政部刑事司长、代理最高检察长等职。曾草拟《国家总动员法》、《战争罪犯审判条例》等五部法律。最大业绩为协助罗斯科?庞德筹划中国法制之重建，及1949年释放万余名政治犯。曾以中国代表团团员或团长之身份两次赴欧美考察司法制度及法律教育。曾当选为中国比较法学会会长、刑法学会会长、国际刑法学会副会长、理事、国际统一刑法学会副会长、国际比较法学会理事、国际行政法学会理事。被荷兰海牙国际法学院评选为世界范围内50位杰出法学家之一（我国共两位）。至1949年止，其著述约300万言，译作有《联合国宪章》中文本等。

书籍目录

导读：追求民主与法治的先驱 陆锦璧 专 著 　中国司法制度的现状及问题研究——与外国主要国家相关制度之比较 　（译文，1935年哈佛大学法学博士论文） 　商法概论 　证据法概论 　大陆法与英美法的区别究竟在哪里论 文 　民国时期 　法治的评价 　公证制度之探源 　中国法律教育之弱点及其补救之方略 　意大利今日之法律学校（译文） 　关于司法改革： 　　改革现行诉愿制度之商榷 　　论三审制之存废或改革 　　司法改革声中应注意之基本问题 　　由检察制度在各国之发展论及我国检察制度之存废问题 　　美国之司法制度 　　美国司法制度之一瞥 　　美国最近改革法院组织运动之略述 　　欧美司法制度的新趋势及我国今后应有的觉悟 　领事裁判权的撤废与国人应有之觉悟 　领事裁判权与危害民国的外籍人民 　出席美国政治社会科学研究会报告书 　司法与监狱之改良及管理 　关于疏通监狱之研究 　宪政之道 　最近德国宪法上分权制度之变迁 　关于中国法制重建的文件：　庞德与杨兆龙的来往函件 　近代司法问题（庞德讲 杨兆龙译） 　出国考察及参加国际会议之经历 　法律教育第一次报告书（庞德著 杨兆龙译） 　从欧美法律教育的经验谈到中国法律教育（庞德讲 杨兆龙译） 　庞德撰文论中国宪法（庞德著 杨兆龙译） 　比较法及历史在中国法制上应有之地位（庞德讲 杨兆龙译） 　关于撰写《中国法通典》的计划大纲 　关于司法改革的若干提案 　在杭州司法调查座谈会上的发言 　庞德在杭州司法调查座谈会上的发言（杨兆龙译） 　中国法院之权限 　《 新法学》诞生的前夕——法学界的贫乏 　大陆法与英美法的区别 建国以后 　法律的阶级性与继承性 　附：上海法学会关于《法律的阶级性与继承性》座谈会报导 　法律界的党与非党之间 　刑法科学中因果关系的几个问题 　刑事法律科学中的无罪推定与有罪推定问题 　我国重要法典为何迟迟还不颁布 　附：上海新闻日报编辑部关于《我国重要法典为何迟迟还不颁布》座谈会发言 　上海知识界座谈贯彻百家争鸣政策的报导（光明日报） 　关于社会主义立法的若干问题其 他 　一、草拟之重要法律文件： 　　军事征用法 　　军事征用法实施细则 　　国家总动员法 　　附：国家总动员法实施纲要 　　附：总动员法论 　　战争罪犯审判条例 　二、翻译之重要法律文件： 　　联合国宪章 　三、判词选登： 　　关于因保险赔款涉讼案的民事判决杨兆龙先生年谱 编后记

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本书被列入《二十世纪中华法学文丛》，于2000年初由中国政法大学出版社出版以来，看到不少对杨兆龙的赞词：“博学超群的学识，独立精辟的见解，直言不讳的品格”(于凤政)等；同时又听到另一种声音，认为像杨兆龙这样一位国际公认的杰出的法学家，“给这个世界只留下了才四十万字的文选，如今，这些‘政法界右派’的先生们差不多都已经离开人世了，历史学家想做口述亦不可得也”，基于此，本书将是一本强有力的参考用书。

作者简介

东吴法学是中国现代法学史上的一座高峰，时有“南东吴，北朝阳”之美称。自1915年开设始，东吴大学法科以英美法和比较法为特色，云集和培养了一大批杰出的法律人才，如王宠惠、吴经熊、盛振为、倪征燠、李浩培、杨兆龙、孙晓楼、丘汉平、潘汉典等等，他们的著述为中国现代法学研究和法律实践积累了丰富的资源。本套丛书就是对这一宝贵资源的保存、整理和传播。 

　　著名法学家杨兆龙教授是东吴法学的杰出代表之一。杨兆龙先生精研两大法系，学贯中西、博通众科而又经世致用，于学术和实践两途均有杰出成就。本书收入杨兆龙先生的专著、论文、译作、草拟之法律法规以及撰写的判决书，共计100余万字，对今日之法学研究和法律实践具有极为重要的启发和参考价值。

图书封面

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