《公报案例精析》书评

公报案例精析要点摘录

这本书汇编了2010年以前的上海区经典案例，包括刑事、民事、商事、海事、行政案件。可看性和可参考性非常强。五星。大牛沈志先，现在应该是在最高院了，他有两篇案例分析写得特棒，银行卡被窃案、超市存储柜案。逻辑学、法经济学各种分析。本书要点摘录：刑事部分1．张美华使用该伪造的身份证，主观上仅仅是为了日常生活的方便，并不存在从事违法活动的目的。抗诉机关以其用伪造的身份证申领行用卡并在银行透支现金来推定其行为具有潜在的社会危害性没有事实依据。据此裁定驳回抗诉，维持原判。2.在以诽谤罪追究记者刑事责任时，应当注意一下几点：一是在民事侵权法规定日益完备的今天，应优先考虑民事诉讼，一般不宜以诽谤罪追究记者的刑事责任二是即便有必要追究记者的诽谤罪刑事责任，也应严格把握诽谤罪的构成要件。加里森诉路易斯安娜州案的判决中写道：“当以公共官员为对象的诽谤成为刑事诽谤诉讼的基础时，必须以清晰明确、有说服力的证据证明被告的实际恶意，即被告明知报道有误，或者不计后果地无视其真伪。”正是因为确立了如此严格的条件限制，在英美，官员状告媒体的刑事诽谤案件几乎没有。3.最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定4.2006《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》：第一，严禁擅自公开发行股票。第二，严禁变相公开发行股票。5.行为人假借购物为由，进入他人经营与生活区域缺乏明显隔离的商店抢劫财物的行为，虽然构成抢劫罪，但不构成入户抢劫的情节。6.秘密窃取网络环境中的虚拟财产数额可以通过该虚拟财产在现实生活中的时机交易价格来确定。依照法定程序收集的电子文件如果与案件有关联，并在其他证据印证后能够客观地反映案件真实情况的，依法可成为刑事诉讼中的证据。虚拟财产的特征：虚拟性、价值性、可支配性民事部分7.杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案：在受害人已获工伤保险赔付的情况下，第三人仍应全额承担人身侵权损害赔偿责任，工伤受害人因此而获得的额外利益，用人单位可予以追偿。《安全生产法》第四十八条，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿要求。8.特雷公司在《新民体育报》上刊登其家具的商业广告时。。。易使广大读者将申花俱乐部的搬迁与特雷公司出售的家具联系起来，其目的在于通过该广告吸引公众关注其产品，以获取商业利益。申花俱乐部及其下属上海申花足球队在国内具有一定的知名度，对其名称享有专属使用权。特雷公司在适用上述词句时，未经申花俱乐部的同意，应当认定为侵犯了申花俱乐部的名称权。9.储蓄合同中虽有“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”的条款，但该格式条款不考虑储户是否存在过错，不具体分析失密的原因，无疑加重了储户的责任有违公平。银行对储户承担信息安全保障义务基于以下理由：首先，合同交易方式电子化的要求；其次，收益与风险相一致的要求。银行交易的便利和快捷、银行经营环境和条件的改善，为银行吸纳存款、降低应允成本和增加盈利提供了机会和空间，银行作为从危险源中获取经济利益者应当负有防范、制止危险的义务。再次，危险控制理论的要求，谁能更经济合理和有效的控制危险，谁就应当承担控制潜在危险的义务。最后，合同法社会本位历年的要求。美国《电子资金划拨法》规定，及时在储户存在疏忽而导致他人利用银行卡和密码窃取存款的情况下，该责任也并非一概由储户自己承担。由此将银行卡冒用的风险在金融机构与消费者之间进行分担，在保护消费者和金融机构的利益之间找到了一个适当的平衡点，给予消费者更多保护。信息安全保障义务包括但不限于：危险提示义务、安全防范义务、安全措施说明义务、危害救助义务。中行南京东路支行系交行上海分行的债务履行辅助人，交行上海分行应对其履行辅助人的行为承担民事责任。10.露封保管为寄托，保管箱放置物为租赁。假如要求超市对自己未之情的寄存物承担保管责任，则容易产生负面影响，一是容易引发道德风险，在自主寄存柜服务中，不排除有恶意的顾客在取包后虚构；二是在许多情况下自主寄存柜内物品丢失系消费者不当使用或密码遗失泄露所致，让超市承担这些风险有失公平；三是超市将复出更高的成本看管，有违效益、排斥进步。11.网站经营者与网上竞拍人、网上拍卖人之间各成立居间合同法律关系。12.附随义务是正在发展的法定合同义务。附随义务可因当事人的特约而上升为合同之主给付义务。合同附随义务是基于城市信用原则而生的合同义务，宾馆即使不作特别承诺，亦不能免除此项义务。行政部分13.法院不能仅以当事人诉讼理由不当而驳回当事人起诉。若当事人主张的诉讼理由不当，法院可基于认定的事实进行独立判断。14.拍卖是一种特殊的买卖，是通过竞价的方式来完成，是一种营利性活动。拍卖行为与委托出售作品人是一种委托关系，而不是一种代理关系，因为拍卖行不是以委托人的名义从事的拍卖活动；也不是一种居间关系，因为其并非起中介作用，而是与买受人发生买卖关系；拍卖行所具有的是一种行纪行为，其行为的法律后果对外应由其承担，而不可对抗善意第三人。15.未经公示的文件，对当事人不产生法律效力16.对于电视节目已具备广告的基本特征，但工商行政机关认定该节目不属于广告因而不予立案查处的情况，行政相对人提起奥球工商行政管理机关履行法定职责行政诉讼的，法院应判决工商行政机关履行调查处理的法定职责，而不宜直接对是否构成违法医疗广告作出认定，以避免构成对行政权的过渡侵越。17.由于征税机关失误发现少征税款而予以补征。该补征税款的行为，可以视为对初征税行为违法性的确认。从初始征收到发现少征兵予以补征需要一个过程，期间可能发生货物销售，纳税人的利润会因为不征税款而减少的情况。上诉人少缴的税款为不当利益，本应返还，征税行为并未直接造成上诉人损失；上诉人提供的人工草坪合同、协议书及电汇凭证，单价相差较大，而上诉人称这些合同项下人工草坪进口时适用的税率均为同一，课件浦江海关变成征税数额并非合同定价的主要因素，合同定价由市场调节的主张可以成立；上诉人主张的利益损失并不确定，不确定的利益不构成直接损失。