论外国法的查明

章节摘录

人获得救济的急迫程度，所需查明外国法内容的渊源形式以及案件疑难程度等诸多要素进行综合考虑和细致权衡后，来确定是否要求当事人来进行外国法的查明。①在对查明外国法的方法的选择上，法院可以根据其职权在同样合适的方法之间进行选择，还可以将不同的查明外国法的方法进行结合。在决定采用何种方式证明外国法的问题上，当事人不具有太多发言权，法院并不需要受当事人的“允许”或“没有异议”的约束。虽然有关国家的判例很少涉及法官在该职权的行使中应采用何种标准，但是法官可以采用的标准应该可以包括：有关信息资源的可靠性；获得该信息必须的时间；法官自己在对某外国法的查明方法上的经验；所涉法律争议的复杂程度，越复杂就越需要形式严格的证明（比如正式的专家意见）；争议问题的重要性（这涉及对争议事项重要性和查明外国法的支出是否成比例的考虑，有时可以通过考察争议标的额和查明外国法的支出来进行）；该外国司法制度和本国之间的相似性或差异性等。（二）当事人在该模式下，当事人在外国法的查明中处于次要的地位，主要是协助法官完成查明外国法的责任。当事人虽然承担提供协助进行外国法查明的义务，但是与在当事人承担外国法查明责任的模式下不同的是，当事人在查明要适用的外国法问题上的无能既不会解除法院对该法律争议作出判决的义务，也不会允许法院以缺乏证据为由驳回当事人诉讼请求，当事人并不会因此而当然承担对自己不利的后果。与当事人并不承担外国法查明责任的角色相对应，当事人在外国法的查明上具有比较有限的权利。如果一方当事人希望影响对外国法查明方法的选择和查明的程序，则其必须很充分地说明为什么某项方法是特别合适的，并且对此提供更详细的证明，比如，为什么希望采用专家意见的方式来查明外国法，以及有关专家意见的提交是必须的等。②

后记

外国法查明研究的缘起（至少在我国）是这样的：冲突规范是我们每一个国际私法学人都会精心去培养和呵护的孩子，当她在法院不被重视，受了“忽悠”，哭天抹泪地回来时，我们当然有责任去看看到底是怎么回事儿。然后，我们发现了“外国法的查明”这个被国内民事诉讼法界宠过了头的坏小子。于是，我们开始从理论和实践等各个方面旁征博引，苦口婆心地试图说服这个坏小子要爱我们家脆弱娇柔的小姑娘，以她的快乐和满足为自己的幸福。但是，这种“家长”式的关爱和说服教育能够让我们爱的人幸福吗？谁也不能（至少在现在）肯定地给出肯定的答案：外国法的查明和各国国内民事诉讼制度和司法传统之间血浓于水的关系，不时让我们的理论和说理显得苍白和无力。国际私法理论有自己的说法，而民事诉讼实践有自己的做法。两种风格：罗马式还是巴洛克式？外国法的查明问题与各国的法律传统和司法制度关系如此紧密，以至于我在研究中有时候不仅要分别讨论英美法国家的外国法查明和大陆法国家的外国法查明，还必须要明确地区分甲国的外国法查明和乙国的外国法查明。我的研究对象外国法的查明就如水一样，在不同的容器里具有了不同的形状。不过，这也应该是每个进行比较法研究的人都会有的感受。这种变化与多样性也正是社会科学区别于自然科学而具有的魅力之所在。

内容概要

肖芳，中国人民大学法学院博士后研究人员。中国国际私法学会理事，法国比较法学会会员。厦门大学外文系法语语言文学学士，武汉大学国际法研究所硕士、博士，法国凡尔赛大学(与国际商会(ICC)国际仲裁院合作)国际仲裁与国际商法硕士。法国巴黎第二大学博士研究生，海牙因际法学院暑期班学员，瑞士比较法研究所、德国马克斯普朗克比较法与国际私法研究所访问学者、奖学金获得者。

书籍目录

致谢绪论第一章  外国法查明的基本理论  第一节  外国法查明的概念  第二节  外国法的性质与外国法的查明  第三节  冲突规范的适用和外国法的查明  本章小结第二章  外国法查明责任的承担  第一节  当事人负责外国法的查明  第二节  法官负责外国法的查明  第三节  法官与当事人分担查明外国法的责任  第四节  法官与当事人在外国法查明中的合作  本章小结第三章  外国法查明的方法  第一节  外国法查明的方法概述  第二节  法官亲自调查外国法  第三节  通过证据方法查明外国法  第四节  查明外国法的特殊方法  第五节  外国法查明的国际合作  本章小结第四章  外国法的无法查明  第一节  外国法无法查明的认定  第二节  外国法无法查明的处理  本章小结第五章  中国的外国法查明问题  第一节  我国有关外国法查明的现状  第二节  我国外国法查明制度的设计  本章小结主要参考文献后记  巴洛克与戴着枷锁的舞蹈

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《论外国法的查明:中国法视角下的比较法研究》：诉讼与仲裁论丛

作者简介

《论外国法的查明:中国法视角下的比较法研究》从对外国法查明基本理论的阐明出发，从比较法的角度沦述了外因法查明责任的承担、外国法查明的方法、外国法的无法查明等问题，最后将比较法中理想的外国法查明制度与中国的具体情况结合，对我国外国法查明的现状和存在的问题进行了分析，并对我国合理的外国法查明制度进行了设计，以期为我国的国际私法、民事诉讼法学者以及从事国际民商事争议解决的实务界人士和人民法院等部门提供参考。

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