《法治是什么》书评

法治是什么

长期躬耕于中国法制史的李贵连教授，在本书中，将法治在中国的历史源流及发展演变作为一个核心议题，对中国自秦以前直至近代发生的社会结构变迁、政治形态与法治的转型进行了全面梳理，时间跨度涵盖了整个中国法律史。李贵连教授认为，中华民族的法治经历了由“贵族法治”到“君主法治”再转向“民主法治”这样一个历史演变。为便于阅读，本书写作上采取了从宏观到具体方式：上篇着眼于法治历史发展演变的粗线条解构，下篇通过中国近代法律史上的典型人物沈家本、章太炎和孙中山等人作专题研究，进一步梳理近代中国法治思想曲折发展的艰难历程。近年来，社会上“扬法抑儒”的论调泛起，一些观点认为，历史上的法家如能得到足够尊重，将有助于中国历史走向法治化。就此，李贵连教授一针见血地指出，“法家只反对贵族世袭特权，不反对等级、特权”，其本质在于维护专制社会。由于严格区分约束的场域，法家推行的法治并非今天我们所说的那种法治。“法家的法治只‘治’臣民，不治君主。而在所治的‘臣民’中，又把重点放在‘治吏’上”。对于这一点，即便是法律的门外汉，只要对古代戏剧或者历史故事稍有所闻便可略知一二，百姓无论遭受多大冤曲，只能不停上告。为推崇这种信仰，“包公”形象不仅被夸大，还成为许多戏剧中大案要案的“终结者”。记得小时本地就有一部著名楚剧《四下河南》，其冤最终得以伸张，就是以锲而不舍地“寻找”包公为故事高潮。另一方面，春秋以后，“治吏”是唯一能够康正社会秩序的举措，而能否达成效果，其前提条件只有一条，那便是皇帝的认知。虽有王子犯法与庶民同罪的“口头传统”，但在数千年历史中，除非宫廷内斗而被野蛮曲解，没有哪位皇帝会基于法治原则拿自己开刀，即便是那些残暴至极、人皆痛恨的昏君。三国时一手遮天的曹操，也不过是以割发代首唬弄一下替其打拼江山的万千大军。中国近代历史上的法治探索之路，自然与国外法治有着极深的渊源。随着越来越多的国人走出国门，远渡重洋接受西式教育，变法已经成为“先知”们最为迫切的任务。然而，也正是由于皇族专制法治思维的根深蒂固，使得变法酿成了严重的流血冲突。虽然最终通过“革命”而非变法的反复流血，新的法治体系总算露出端倪，但孙中山囿于当时封建思维泛滥与军阀割据的严峻现实，以“党治”替代了“法治”。谁也无法否认的现实是，人类文明特别是法治文明的发展，日益呈现出“殊途同归”的大趋势。即无论什么文明和民族，封建色彩的法治逐渐被更能兼顾大多数人利益和公平的民主法治所取代。如果我们把今天的民主法治思想与历史上曾经出现的贵族法治、官僚法治和帝制法治等加以类比不难发现，尽管民主法治在表现形式上还存在许多差别，在具体实施过程中还兼顾了各种文明的传统，但如果以历史的纵深角度审视，民主法治的约束场域无疑最为广泛，这是历史上任何一个“明君”也无法真正兑现的。如果顺着这种思维去总结李贵连教授的书名之问，我想，法治纵使千变万化，但根本一点在于一视同仁，在于将权力关进笼子。前者是目标，后者是手段，只有将权力关进笼子，法治才可能在各方充分和科学博弈的努力下，成为推进社会文明不断向前发展的助推器和稳定阀。原载于/《信息时报》原作者/禾刀

贺卫方：传统社会结构与中国法治

2000年，李贵连先生在法律出版社出版了《沈家本传》，当时就命我作过序。那次之所以敢勉为其难，是因为沈家本属于近代法学家，所处时代正是中西古今交汇之关口，我对西方法律史的涉猎也许可以略作映衬，爰陈拙见，算不上太过穿越逞强，贻笑大方。可是，李先生的这本著作却很不一样，不仅时间跨度上涵盖整个中国历史，而且主题上是极具雄心的那种，即要对中国法律史进行一种类型学以及类型转换的研究。尽管书是一系列讲课的结果，但很明显，作者要对中国传统法律形态何以如此，如何界定其特质，还有近代化进程所必须面临的难题，凡此种种，给出自己独特的分析，理论追求是有目共睹的。于是，为这一本书写序就更艰难了。书稿读了两遍，含毫数月，终难以成文。眼看出版期日近，实在无法再做“托（拖）派”，只好拣出阅读中感受较强的几个问题，写一点自己粗浅的看法。古代社会非“人治”？李先生对古典中国统治形态提出的最重要观点，是否定长期流行的“人治”说，而认为那是一种不同于近代西方式法治的特殊法治。他将周代的统治定义为贵族法治，而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治。因此，他认为中国社会第一次转型，即“废井田，开阡陌；废分封，立郡县”，乃是从前者向后者的一种转型。儒家思想虽然对传统法律发生了深刻的影响，法家所倡言的“法治”，仍是君主专制时期法律体系中非常重要的部分，而且是支配性的部分，即它们塑造这其中管理官僚的内容。因此，所谓“中国法律儒家化”（这是瞿同祖先生曾做过著名论证的），毋宁说是“儒家思想法律化”。这的确是一种颇具创造性的解说。这里需要表达我的一点困惑。的确，我们今天对法治概念的理解受到西方近代以来学说——例如戴雪、富勒的阐述——的很大影响。影响本身也是约束，它让我们的想象力受到限制。但是另一方面，熟读先秦经典的学人也有另一种想象力的限制，那就是难以摆脱法家以及儒家等学派对于“礼治”、“人治”、“法治”讨论所留下的绕梁余音，以至于人们要不断地区分此法治与彼法治，但还是难以避免其间的概念不清，讨论纠缠。正是这种双重的约束，导致我们中国学界讨论法治问题时经常在对基本概念的不同理解的情况下进行。从历史的经验看，法治的产生并不必然与某种政体相联系。雅典有最早的民主体制，但是那里却不是严格意义上的法治社会。当我们说法治时，无论如何，还是会想象到某种最低限度的规则之治，这种规则不能被统治者任意修改，统治者本身也受到那些事先宣布的规则的约束，而难以恣意地行使权力。这种统治者与被统治者同受规则约束的状态容有程度上的差异，但只要尚有某种权力——如君主——可以视既有规则为无物，也不能说是法治。因此，先秦法家所倡言的“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，即便强调了臣民的守法义务，然而，若君生法而不受制于法；可生此法，亦可生彼法，更可生凡朕之意皆为法之法；当生可不生，奉行“无法之法，乃为至法”，亦可超生冲突混乱之众多法，令臣民动辄得咎，无所措手足，凡此种种，又何尝有一丝一毫法治的特色？也许，这里的分类学出了问题。通常的“法治”与“人治”两分法太粗线条，无法概括历史上的多样化治理模式。如果我们把人治界定为一种倡导圣贤君主或哲学王的统治，他们洞察人心，且公正慈爱，不必受制于先定的规则（因为那样反而导致某些个案处理上的不公正），那么在人治和法治两个端点之间，肯定还有其他的社会治理模式。秦汉以降以至明清，古典中国漫长的治理类型，应该有一个更加确切的名称。先秦社会形态的界定不仅如此，秦之前中国的社会形态或政治体制何以界定，也是一个裹缠不清的难题。本书将其称为贵族法治，主要原因是因为政治权力的分配是依据血缘以及事功，在君主及其臣属中进行的，也就是所谓分封制。实际上，学术界已经越来越倾向于把这个时期——而不是秦汉之后——的社会称为封建社会。早在上个世纪中期，美国历史学家柯尔本就主编过《史上封建制度》一书（R. Coulborn， Feudalism in History， Princeton University Press， 1956），其中关于中国的一章由汉学家卜德（Derk Bodde）撰写，他认为中国历史上的政治封建制存在于周代到春秋战国时代，之后直到魏晋南北朝，则为准封建制。此后封建制便完全衰落。其实，瞿同祖先生在之前20年出版的《中国封建社会》（商务印书馆1936）也持大体类似的观点。尽管在西方，封建社会的概念本身也颇多争议，但大致上人们都承认那样的社会有一些共同特征：分封以及封建契约关系的建立；封臣对封主的某种人身依附以及封建劳役兵役等的提供；封主对封臣的保护，特别是司法权在其间的运用；武士阶层的崇高地位；政治权威的分散及其与之相伴随的征战频仍……中国的封建制，是否具有这样的特征？何以中国封建制衰落如此之早除此之外，我在阅读相关文献时经常思考的另一个问题是，何以在西欧，封建社会可以持续到大约13世纪？另外，还有我们的东邻日本，那里的封建制从9世纪一直延续到19世纪！1933年7月，胡适先生在芝加哥大学做题为“今日中国的文化趋势”系列讲演，其中对日本何以可以在短时间内取得现代化的成功，提出三个因素：第一，日本社会有一个强有力的统治阶级，所有改革和现代化运动的领袖都来自这一阶级。第二，该统治阶级的成员出自拥有特权和良好训练的武人世家，并在社会上形成了“尚武”的风气，此为其他东方国家所欠缺者。第三，日本过去千年政治的奇特发展为一个新的政治框架提供了一种稳固的基础，成为推进变革的中心力量。接下来，胡适提示我们注意，早在两千年前，中国政治与军事上的封建制度已经衰落，整个社会结构“几乎完全平民化了”（almost completely democratized）。因此，缺少一个由于世袭而有效的领导阶层，所有的权贵之家至多维持数十年，又复归于平民。（上引胡适观点，参看周质平：《光焰不熄：胡适思想与现代中国》，九州出版社2012，页366-67。）值得注意的是，明治维新之后，日本所进行的一项重大改革便是“废藩置县”，那差不多就是中国两千年前就已经完成的一项事业。胡适所追问的是中国与日本现代化之间何以有如此重大的差异。我们可以再深究一步，探讨何以中国的封建制如此早衰？这涉及李先生在本书所研究的“中国特色的”封建制与西欧以及日本之间存在着怎样的差异。比利时历史学家冈绍夫（F.I.Ganshof）特别强调西欧封建制内在的法律特质，尤其是契约性。中国的封建制是否由于其缺乏这种法律性质而难以为继？例如孟子与齐宣王对话中所讨论的“汤武革命”，看起来早在周朝，阻却君主沦为“独夫民贼”的社会与法律机制就已经不存在了，以至于推翻暴政的方法只有革命一途。与此同时，我们也可以顺带提出与之相关的另一个问题：先秦儒家恢复周制的呼吁何以换来一种反封建的新型制度，这种新制度究竟有怎样的优越性，可以取封建制而代之？两千年帝制的独特性长达两千年的非封建制的运行带来了中国政府形态以及社会结构的独特性。帝国之中，除了为治理“蛮夷之地”的暂时妥协外，皇帝之下没有了以血缘而承继的藩王。由朝廷任命文官治理地方，文官之权力受之于皇帝也须听命于皇帝，与所在地方之间没有契约关系，造成一种自上而下单向度的威权统治。强调德治，但没有独立于世俗权力的道德权威，于是那些道德学说恰恰成为强化专制君主权力正当性的边鼓帮腔。科举取仕导致社会的大规模上下流动，不存在欧洲或日本式的封闭阶级结构，也抑制了建立在劳动分工基础之上的行业或职业团体的成长，因此，欧洲历史上经常上演的通过阶级或行业公会及职业协会来抗衡君主以及政府权力的政治斗争，在我们这里却是难得一见。对于传统社会最为重要的财富——土地及其相关权利，帝国立法基本上是不予关注的。土地纠纷完全由州县官员作为“田土细故”依据多变的道德学说来处理，不存在明确而稳定的规范，又加剧了恶霸横行乡里以及整个社会的弱肉强食。章太炎反对代议制在中国受到西方文明挑战之前，上述种种就是我们应对这种挑战的基本家当。李先生用了很大心力梳理近代思想家的国家和法律学说，层层剥笋，鞭辟入里，给读者多方面启发。我们看到，这些思想家们是怎样在既有文明的基础上解读异文明并寻求前行的方向的。篇幅限制，仅举章太炎一例为证。章氏明确反对在中国引进代议制。饶有兴味的，其理由恰好是中国长久的平等主义传统。据李先生引述，章氏坦率地认为，代议制西方可行，日本可行，中国则不可行，因其不合中国国情。他的理由有二。其一是欧美特别是日本距封建近，中国距封建远。“去封建远者，民皆平等，去封建近者，民有贵族黎庶之分”。欧美和日本从封建下解脱出来，更立宪政，即使很不理想，也能接受。中国已经统一了数千年，“秩级已弛”（指贵族制已弛），人民早已“平等”，“名曰专制，其实放任也”。西方有些学者就常说中国人是最自由之人。既有自由，现在却把一个议院横插进来，所选议士又多是“废官豪民”，这是抑民权，而非伸民权。据此，他认为，与其效法西方立宪，“使民有贵族黎庶之分”，还不如“王者一人柄权于上”。我们看到，章氏固然有伸民权、建法治的强烈愿望，同时也看到了宪政与社会结构之间的关联，但是关于出路，却只想到“王者一人权柄于上”一途，真正是不可思议。纵然反感“贵族黎庶之分”，总可以想象一种非等级的社会利益多元化建构的可能。士农工商，通过利益的划分与竞争，上制约政府权力，下整合社会力量，从而使宪政体制得以建立。章氏何以不见于此呢？孟德斯鸠尝言，一本好书需要留下读者的思考空间，重要的也许不在于结论的正确，而在于提出发人深省的问题。我读李先生的大著，除了很认同他提出的若干结论之外，更深感其中提出的问题极其重要，也就不避浅陋地把自己的一些思考提出来，拉拉杂杂，姑且就教于作者和读者。原载于/《南方周末》

法治的历史根基

申欣旺/文中国自古就是“法治”国家——知名法制史学者李贵连教授在其新著《法治是什么：从贵族法治到民主法治》一书中的这个理论，颇有些颠覆的感觉。书中，作者“否认了长期流行的‘人治’说，而认为中国古代存在一种不同于近代西方法治的特殊法治”。按照序言作者贺卫方教授的说法，作者“将周代的统治定义为贵族法治，而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治”。人治，最简单的解释就是依靠个人的作用来实行政治统治，其特点是受统治者个人喜好影响大，专擅而随意性大，被认为是法治的对立概念。因为法治是如此的政治正确，那数千年“人治”的历史似乎必须一直处于被批判的状态。假若李贵连先生这种理论真的成立，那意味着，我们今天所要建设的“法治”，竟然可以从历史中寻找到根基，这无疑令人振奋。一很显然，“法治”众望所归。最经典的表述莫过于邓小平所说的“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。虽然这里仍然是“法制”的表述，但着眼点很明确，要对领导人形成制约。这正是后来人们论证的公权力必须受到制约，一直到今天将“权力关进制度的笼子里”。当然，对于怎样建设法治最初并没有经验。随着改革开放的推进，当大批留学欧美尤其是留学美国的学者归国，他们热烈推崇并着手移植美国以法院为核心建立起来的法治体系。在这套体系中，法院居中裁判，公民均有权在合法权利受到侵害之时诉至法院寻求救济——想想，这真是个美丽的世界。令人尴尬的是，不仅这套制度难以完全落地生根，只是被选择性“适用”，即便移植过来的诸多做法，也是橘生淮北为枳，似乎并未受到法治之功效。以至于多年前人们高呼“为权利而斗争”，今天却仍然受困于权利实现之艰难，但法院却已然不胜诉讼数量爆炸之困了。这种背景下，有法律学者提出，“简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念”，并不能解决中国法治建设中出现的问题。就此也就出现了关于社会主义法治理念与资本主义法治思想的讨论，其实用争论也许更准确些。因为，极为矛盾的是，一方面社会主义法治理念被作为一种执政的目标提出来，被认为“既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现”（北大法学院教授朱苏力语）。但不管怎样讨论或者区别，或者提出“要理解中国国情，中国的经济、社会转型和发展，以及与之相伴的法治，同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来”，法学家们依旧普遍认为，法治理念发端于西方世界，我们如果要法治，就要学习、移植，这无疑令人沮丧。如果中国古代就有“法治”呢？李贵连教授做的正是这样一种理论努力。二作者认为，“由分封制到郡县制，由宗法制到官僚制，这是春秋战国社会大转型的基本内容。在春秋之前，是分封制和宗法制。维护这种分封制和宗法制的是礼治。礼，就是这个时代的法。”这种法建立在宗法制、分封制、世袭制、终身制、等级制之上，反过来又维护这些制度，特别是宗法制和分封制。在作者看来，“别亲疏、殊贵贱、断于礼”构成了这个时代的法治，即所谓的“贵族法治”。而一旦“废井田、开阡陌、废分封、立郡县”，宗法制和分封制遭到破坏，“亲疏”之别，“贵贱”之殊就无法为继了，代之而起的如战国时期的“法家”主张，其最大特点是“不别亲疏，不殊贵贱、断于法”这样的制度之治。更为重要的，作者认为，法家法治最核心的是治官，因为“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，“臣下”与君主没有血缘关系，是“能人”，也是对君权威胁最大的人，所以“明主治吏而不治民”。这样看来，“治吏”颇有点限制公权力的感觉。事实上，要限制公权力很难——“臣”不好治，因为他们是有才能的人，还可能是野心家。因此，“秦汉以后的帝国机制”，“运转帝国这部官僚机器的制度规范规则逐步建立，逐步完善”，最主要的就是治官，主要包括：官员的选任；官员的任职；官员的监督。作者认为，这正是君主/官僚/帝制法治的特点，主要“治吏”。最大的问题在于，“法家强调君主自己要守法，要以法而治。但是，在制度设计上，没有解决君主不守法该怎么做的问题。”作者看来，“法家的法治只‘治’臣民，不治君主”。即便在“治吏”的问题上，这种“法治”的效果如何也值得推敲。据作者统计，《唐律疏议》502个条文中，直接规范官吏的条文占条文总数的54.6%，作者认为，如何治吏正是《唐律疏议》首要关切所在。而此后各朝，“虽然典制迭有兴革，《唐律疏议》变为《宋刑统》直至《大清律例》，但基本精神和制度甚至条款，大都一以贯之。”比如清律“对官员监守自盗等贪污行为立法予以严惩”，但作者也承认，实际执行中，因利之所在，虽严禁而不止。更值得思考的是，无论这些律例多么严密，普通百姓都只能是被动适用的客体。三这也正是令人困惑的地方——就西方经典的法治理论而言，对法治的定义虽然多种多样，但人们对于“法治”的意识天然地与限制权力、权利可救济等联系在一起。比如在近代西方法治理论的奠基人英国法学家戴雪（Albert.　V.　Dicey）看来，法治首先是受法律统治而非政府特权的统治；其次，法律面前人人平等，不得凌驾于法律之上；第三，宪法不是个人权利的来源而是其结果，并且经由法院界定和实施。另一位著名的法学家富勒（Lon　Luvois　Fuller）在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德。在富勒看来，法治是法律内在之德的一部分，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：必须有可遵循的规则；应予公布；不制定溯及既往的法律；明确；没有自相矛盾的规定；不规定人们不可能实现的事情；稳定性；同一性。无论何种定义，当今人们形成共识的是，“法治”应当包涵两大方面的内容：其一，包括保障人权及各种自由等基于法治的个人实质权利；其二，依据法律治理，这种法律秩序之下，能够提供一个寻求公正的法律框架和程序。既然如此，以笔者之愚钝，我实在看不出中国古代在何种意义上称得上法治。比如法律面前人人平等，中国古代就有“刑不上大夫”；不得凌驾于法律之上，但中国古代皇帝本身即法律……如此种种，不一而足。要讲个人权利，那更是天方夜谭。当然，贺卫方教授也认为，我们今天对于法治概念的理解受到西方学术的影响，而“影响本身也是约束，它让我们的想象力受到限制”。按照另一位序者王志强的说法，李贵连教授“在研究方法上，突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方式定义，在更一般意义上使用于中国语境，提出了‘贵族法治’、‘官僚法治’和‘帝制法治’等概念，改‘法律儒家化’为‘儒家思想法律化’，在理论和实证上都补充和发展了罗伯托·昂格尔等关于帝制中国‘官僚法’的论断。”尽管笔者个人对这种用西方的价值体系来解释中国历史的做法不甚赞同——文明自成体系，它构成了我们先人全部的生活，并非一无是处——但显然，作者并非不知道此“法治”与彼“法治”之差别，作者孜孜不倦地目标始终是要走向“民主法治”。实际上，作者也严密梳理了自清末以来国人100多年对法治的追寻之路。法治之路无外乎两大难题：其一，秩序如何形成——这既是对过去100多年封建王朝崩溃，民主共和命运多舛等，也包括今日社会转型中对“维稳”话题的回应，稳定要持续，改革要推进，二者不可偏废。我们必须承认，法治的话语已经具体而微地进入了整个社会的机理之中，而不再只是庙堂之上抽象的政治构架。公众对于秩序的期待丝毫不亚于其他价值，但秩序也不应当以损害其他合法权利为前提。对中国公众而言，无论是秩序还是公民权利，中国法治最核心的问题实际上只有一个：权力怎样关进笼子里。今天谈政治构架，不仅是为了构架稳定的秩序，也是为了构架“将权力关进制度的笼子里”的体制，这有赖于政治家的努力，但不可或缺的途径一定包括：公民权利受到侵害之时都应当能够寻求成本最低、高效便捷公正的救济。

特殊的法治

特殊的法治文/Sofia多年前学法理学时，颇为困惑而纠结的一个问题就是“法制”和“法治”的区别是什么。后来，在老师与课本的传道授业之下得到解惑，简单地说，即：“刀制”侧重于“制度”，“水治”偏重于“治理”。只是，这么一来，又有了一个新的问题：有了法制，却未必能够法治。譬如在中国古代，唐律宋刑统，皆为相对完善的法制，只是，依然不是法治，而是人治。法治是依法治国；而人治则将人的作用拔高化，认为“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”，而所谓的“人”则如儒家文化中提出的“圣贤”，又如拥有四海之滨的君王。李贵连教授在《法治是什么》一书中提出了一个颇具颠覆性的观点，他否定了认为古代中国是“人治”社会的观点，认为那是一种不同于近代西方法治的特殊法治。而法治的产生并不必然与某种政体相联系。在《法治是什么》上篇中，李贵连教授从中国法律史的角度，对这种特殊法治进行了梳理，从周朝的贵族法治，到春秋战国的法家的法治，到秦汉以后的君主/官僚/专制/帝制“法治”，再到前近代的“法治”思想，李贵连教授细细讲述了各个时期的法治内涵及特点。在下篇，李贵连教授则介绍了近代的法治思想。但是，中国古代的法治尤其是法家的法治只“治”臣民不治君主，君主的权力高度集中且不受约束。君主自称为“天子”，视天下为一己一姓之私有。君主与臣下之间又有信任度的问题，于是，产生了监察制度；但是，皇帝依然需要对监察官员进行控制，因而，历朝历代都设计了一些制度来保证监察官员的忠诚。只是，制度无论如何细密，缺点都不可避免，尤其到王朝末期，纲纪废弛，监察官员团体滋生集体腐败，利用朝廷赋予的监察权，扰乱国家秩序的事情也不是没有。从而，在这里，这种特殊的法治表现出了人治的特征。为了解决这一问题，李贵连教授提出了自己的“法治”概念，即“由贵族法治（礼治）到官僚（帝制、君主、专制）法治，是适应中国国家社会大转型而出现的制度转型。用新的制度/规则/规范去治理新的社会、新的国家。所谓法治，就是这种制度之治、规范之治、规则之治。”而从秦汉到清末这个漫长的历史过程中，改朝换代，变换这个“帝国”的只是“帝”，而非“国”。“治理帝国、转动帝国这部庞大国家机器，使这部庞大的国家机器有序运转的，都是‘法’这种规范、规则。”正是基于这种认识，李贵连教授才认为中国古代社会是一种特殊法治的社会。本文已发《法制日报》阅读，2014年02月16日。http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20140216/Articel12004GN.htm

法治的历史根基

经济观察报 申欣旺/文 中国自古就是“法治”国家——知名法制史学者李贵连教授在其新著《法治是什么：从贵族法治到民主法治》一书中的这个理论，颇有些颠覆的感觉。书中，作者“否认了长期流行的‘人治’说，而认为中国古代存在一种不同于近代西方法治的特殊法治”。按照序言作者贺卫方教授的说法，作者“将周代的统治定义为贵族法治，而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治”。人治，最简单的解释就是依靠个人的作用来实行政治统治，其特点是受统治者个人喜好影响大，专擅而随意性大，被认为是法治的对立概念。因为法治是如此的政治正确，那数千年“人治”的历史似乎必须一直处于被批判的状态。假若李贵连先生这种理论真的成立，那意味着，我们今天所要建设的“法治”，竟然可以从历史中寻找到根基，这无疑令人振奋。一很显然，“法治”众望所归。最经典的表述莫过于邓小平所说的“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。虽然这里仍然是“法制”的表述，但着眼点很明确，要对领导人形成制约。这正是后来人们论证的公权力必须受到制约，一直到今天将“权力关进制度的笼子里”。当然，对于怎样建设法治最初并没有经验。随着改革开放的推进，当大批留学欧美尤其是留学美国的学者归国，他们热烈推崇并着手移植美国以法院为核心建立起来的法治体系。在这套体系中，法院居中裁判，公民均有权在合法权利受到侵害之时诉至法院寻求救济——想想，这真是个美丽的世界。令人尴尬的是，不仅这套制度难以完全落地生根，只是被选择性“适用”，即便移植过来的诸多做法，也是橘生淮北为枳，似乎并未受到法治之功效。以至于多年前人们高呼“为权利而斗争”，今天却仍然受困于权利实现之艰难，但法院却已然不胜诉讼数量爆炸之困了。这种背景下，有法律学者提出，“简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念”，并不能解决中国法治建设中出现的问题。就此也就出现了关于社会主义法治理念与资本主义法治思想的讨论，其实用争论也许更准确些。因为，极为矛盾的是，一方面社会主义法治理念被作为一种执政的目标提出来，被认为“既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现”（北大法学院教授朱苏力语）。但不管怎样讨论或者区别，或者提出“要理解中国国情，中国的经济、社会转型和发展，以及与之相伴的法治，同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来”，法学家们依旧普遍认为，法治理念发端于西方世界，我们如果要法治，就要学习、移植，这无疑令人沮丧。如果中国古代就有“法治”呢？李贵连教授做的正是这样一种理论努力。二作者认为，“由分封制到郡县制，由宗法制到官僚制，这是春秋战国社会大转型的基本内容。在春秋之前，是分封制和宗法制。维护这种分封制和宗法制的是礼治。礼，就是这个时代的法。”这种法建立在宗法制、分封制、世袭制、终身制、等级制之上，反过来又维护这些制度，特别是宗法制和分封制。在作者看来，“别亲疏、殊贵贱、断于礼”构成了这个时代的法治，即所谓的“贵族法治”。而一旦“废井田、开阡陌、废分封、立郡县”，宗法制和分封制遭到破坏，“亲疏”之别，“贵贱”之殊就无法为继了，代之而起的如战国时期的“法家”主张，其最大特点是“不别亲疏，不殊贵贱、断于法”这样的制度之治。更为重要的，作者认为，法家法治最核心的是治官，因为“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，“臣下”与君主没有血缘关系，是“能人”，也是对君权威胁最大的人，所以“明主治吏而不治民”。这样看来，“治吏”颇有点限制公权力的感觉。事实上，要限制公权力很难——“臣”不好治，因为他们是有才能的人，还可能是野心家。因此，“秦汉以后的帝国机制”，“运转帝国这部官僚机器的制度规范规则逐步建立，逐步完善”，最主要的就是治官，主要包括：官员的选任；官员的任职；官员的监督。作者认为，这正是君主/官僚/帝制法治的特点，主要“治吏”。最大的问题在于，“法家强调君主自己要守法，要以法而治。但是，在制度设计上，没有解决君主不守法该怎么做的问题。”作者看来，“法家的法治只‘治’臣民，不治君主”。即便在“治吏”的问题上，这种“法治”的效果如何也值得推敲。据作者统计，《唐律疏议》502个条文中，直接规范官吏的条文占条文总数的54.6%，作者认为，如何治吏正是《唐律疏议》首要关切所在。而此后各朝，“虽然典制迭有兴革，《唐律疏议》变为《宋刑统》直至《大清律例》，但基本精神和制度甚至条款，大都一以贯之。”比如清律“对官员监守自盗等贪污行为立法予以严惩”，但作者也承认，实际执行中，因利之所在，虽严禁而不止。更值得思考的是，无论这些律例多么严密，普通百姓都只能是被动适用的客体。三这也正是令人困惑的地方——就西方经典的法治理论而言，对法治的定义虽然多种多样，但人们对于“法治”的意识天然地与限制权力、权利可救济等联系在一起。比如在近代西方法治理论的奠基人英国法学家戴雪（Albert.　V.　Dicey）看来，法治首先是受法律统治而非政府特权的统治；其次，法律面前人人平等，不得凌驾于法律之上；第三，宪法不是个人权利的来源而是其结果，并且经由法院界定和实施。另一位著名的法学家富勒（Lon　Luvois　Fuller）在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德。在富勒看来，法治是法律内在之德的一部分，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：必须有可遵循的规则；应予公布；不制定溯及既往的法律；明确；没有自相矛盾的规定；不规定人们不可能实现的事情；稳定性；同一性。无论何种定义，当今人们形成共识的是，“法治”应当包涵两大方面的内容：其一，包括保障人权及各种自由等基于法治的个人实质权利；其二，依据法律治理，这种法律秩序之下，能够提供一个寻求公正的法律框架和程序。既然如此，以笔者之愚钝，我实在看不出中国古代在何种意义上称得上法治。比如法律面前人人平等，中国古代就有“刑不上大夫”；不得凌驾于法律之上，但中国古代皇帝本身即法律……如此种种，不一而足。要讲个人权利，那更是天方夜谭。当然，贺卫方教授也认为，我们今天对于法治概念的理解受到西方学术的影响，而“影响本身也是约束，它让我们的想象力受到限制”。按照另一位序者王志强的说法，李贵连教授“在研究方法上，突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方式定义，在更一般意义上使用于中国语境，提出了‘贵族法治’、‘官僚法治’和‘帝制法治’等概念，改‘法律儒家化’为‘儒家思想法律化’，在理论和实证上都补充和发展了罗伯托·昂格尔等关于帝制中国‘官僚法’的论断。”尽管笔者个人对这种用西方的价值体系来解释中国历史的做法不甚赞同——文明自成体系，它构成了我们先人全部的生活，并非一无是处——但显然，作者并非不知道此“法治”与彼“法治”之差别，作者孜孜不倦地目标始终是要走向“民主法治”。实际上，作者也严密梳理了自清末以来国人100多年对法治的追寻之路。法治之路无外乎两大难题：其一，秩序如何形成——这既是对过去100多年封建王朝崩溃，民主共和命运多舛等，也包括今日社会转型中对“维稳”话题的回应，稳定要持续，改革要推进，二者不可偏废。我们必须承认，法治的话语已经具体而微地进入了整个社会的机理之中，而不再只是庙堂之上抽象的政治构架。公众对于秩序的期待丝毫不亚于其他价值，但秩序也不应当以损害其他合法权利为前提。对中国公众而言，无论是秩序还是公民权利，中国法治最核心的问题实际上只有一个：权力怎样关进笼子里。今天谈政治构架，不仅是为了构架稳定的秩序，也是为了构架“将权力关进制度的笼子里”的体制，这有赖于政治家的努力，但不可或缺的途径一定包括：公民权利受到侵害之时都应当能够寻求成本最低、高效便捷公正的救济。

作为“法治”国家的古代中国

李贵连这本书从考察中国法治的历史演变入手，对中国的法治形态进行了细分，从周代的贵族法治到现代的民主法治，中间经历了君主法治、帝制法治、专制法治、官僚法治。这种探究对于发现法治的历史逻辑是有意义的。李贵连《法治是什么——从贵族法治到民主法治》对中国法治的历史轨迹进行了重新诠释。他没有简单用“人治”来概括中国古代社会的治理形态，因为这一概括不仅掩盖了中国法治历史进程的复杂性，而且也使得中国法治的源头和传统流变变得模糊不清。法治形成与发展伴随着人类文明的历史进程。任何一种法律制度、法律思想都有其历史基因和历史脉络。历史法学代表人物萨维尼认为，法律的任何部分都不是一成不变的，法律只能是历史存在中的、在历史中展开的法律。从语义分析，中国古代的“法治”与西方R“1“°fL““的法治并不完全是一回事，但是，这并不意味着中国古代社会完全与法治不相干。法治是人类文明的重要形态。法治的发展与人类文明的变迁紧密相关。法治是由民族生活创造的。没有耐心用历史眼光考察民族生活的人，是难以发现法治真谛的。中国的法治发展有着不同于西方的路径。正如美国学者德克•博德所说:“中国法律的发展在许多方面都与其他文明的经历大相径庭。”“与其他大多数文明的成文法自豪并赋予其神意起源不同，中国法从一开始就是纯粹世俗化的。”(张中秋编:《中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法》，中国政法大学出版社2012年版，第12页)由此可见，通过梳理中国的文明过程来探寻中国法治的精神和治理经验是有意义的。李贵连这本书从考察中国法治的历史演变入手，对中国的法治形态进行了细分，从周代的贵族法治到现代的民主法治，中间经历了君主法治、帝制法治、专制法治、官僚法治。这种探究对于发现法治的历史逻辑是有意义的。贵族法治的实质是别亲疏、殊贵贱、断于礼。周礼是贵族的行为规范，礼治的核心是维护宗法等级制，用血缘巩固统治，用族权加强政权，体现了用礼法和道德约束权力的精神，这是法治的初始形态。在宗法制和分封制的社会制度背景下，礼就是必须遵循的规则，是权力运行的依据。萨孟武说:“古代之所谓‘礼’乃包括‘法’在内。”(《中国政治思想史》，东方出版社2008年版，第3页)可见，法学研究者大可不必讳言礼治。礼治是中国法治的源头。建立在土地国有制基础上的西周“礼治”对于巩固西周王朝发挥了历史作用。在礼崩乐坏的春秋战国时期，以孔子为代表的儒家通过纳仁入礼，以寻求新的治道。孔子并没有用礼治来排斥法治，在他看来，礼治是法治的前提。“礼乐不兴，则刑罚不中。刑罚不中，则民无所措手足。”(《论语•子路》)儒家的仁学思想对于提高执政者的政治道德、执政艺术的强调，对于实施法治而言是必要的。孟子曰:“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”(《孟子•离娄上》)儒家重视礼治与法治的结合，两者无法分离，互为因果。“法者，治之端也;君子者，法之原也。”(《荀子•君道》)在从分封制向郡县制过渡的时代，礼法并用确实不失为一种治理智慧。这也构成了中国法治最初的书写方式和精神格局。法家反对贵族特权，主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。法律应当体现平民的意志，打破贵族对土地、权力的世袭垄断。法家把法律比作度量衡，具有平衡利益、规范行为、统一尺度、定分止争的作用。法家消除了西周以来的天命神权、君权神授思想，法律是“吏民规矩绳墨”，是富国强兵、维护秩序的统治工具。法家重视法律的强制力，而否定道德教化的作用，认为“贤人之治”、“圣人之治”是靠不住的，“其人存则其政举，其人亡则其政息”。法家虽然正视人性中“好利恶害”、“趋利避害”的一面，但是将法治与礼治、德治对立起来，主张“以力服人”、“不务德而务法”，贬抑道德教化的作用，这实质上抽空了法治的道德基础。仅仅靠严刑峻法树立法令的绝对权威是缺乏精神资源的支持的。法家的法治主张是对分封和贵族宗法世袭制的修正和改造，也是郡县制和官僚委任制发展的必然结果，是贵族法治逐步解体的表现。韩非的“法不阿贵”思想闪烁着平民法治的光芒。但是，法家思想坚持法律工具论，将法、术、势三者并论，过于强调国君的权势，所谓“人主者不操术，则威势轻而臣擅名”，从而忽略了法治的独立价值。靠权术而维持政治权威，难以夯实政治根基。法家法治的重心是治吏治官，但是治官的目的是为了更好地治民。说到底，法家的法治只治臣民，不治君主，这使得其难以解决政权的合法性问题，只能埋下大泽乡起义的种子。秦汉以后以文治武功为目标的帝制法治/官僚法治逐渐形成。没有规则之治，中央集权制大帝国的运转是无法想象的。李贵连认为不能简单将秦汉以后的中国古代社会称为人治社会。与过去的贵族法治相比较，秦汉以后的帝制法治是一种相对进步的秩序构建。钱穆先生说:“中国政治，实在一向是偏重于法治的，即制度化的，而西方近代政治，则比较偏重在人治在事实化。何以呢?因为他们一切政制，均决定于选举，选举出来的多数党，就可决定一切了。我们的传统政治，往往一个制度经历几百年老不变，这当然只说是法治，是制度化。”(《中国历代政治得失》，三联书店2001年版，第174页)钱穆所言自然有其一定道理。中国古代社会的官僚法治包括官员的选任、监督等都有独到之处，并非乏善可陈，也不能用“法律儒家化”简单概言。法家的治吏传统一直贯穿秦汉以来的社会治理，维持着庞大帝国的运转。把君主专制等同于人治显然是忽略了中国古代社会的运用法律治理国家的经验。许倬云说:“秦始皇统一中国，将秦国已实行的制度施行于全国，汉承秦制，大体未改，但是经过三四代的逐渐改革，专业的文官构成统治机构的主体。从此以后，中国的皇帝不得不与庞大的文官集团共治天下，内廷与外朝的区分，颇同今日企业组织董事会与公司抗衡相似。”(《历史大脉络》，广西师范大学出版社2009年版，第32页)中国古代政治运作中限制权力的方式与西方思维迥异，显示着政治的复杂性和法治的历史渊源。法治是历史发展的产物，而不是逻辑演绎的结果。考察中国法治历程，要把法治作为历史现象、历史事实来对待。正如萨维尼所言，法律是民族精神的体现，法治演变的过程也是一个民族自我发展的理性过程。中华帝国的官僚法治在明清之际就显露出危机。黄宗羲主张用“天下之法”取代“一家之法”，将批判的矛头对准君主专制，希望用“天下之法”取代“一家之法”，以使得天下人“各得其私，各得其利”。王夫之则认为皇帝视天下为一己一姓之私，只能陷入专制的怪圈，对官吏的制约也难以真正实现:“法愈密，吏权愈重;死刑愈繁，贿赂愈章。”(《读通鉴论》)要想真正管住权力，就必须把帝国变为立宪国。李贵连认为，将法治的源头归为西方的观点是错误的，法治不是西方的传统，而是他们对传统加以反省、批判和改造的产物，中间经历了漫长的发展过程。弗朗西斯•福山一方面说，“古代帝制中国没有法治”;一方面又说，“在某种意义上说，中国人发明了好政府。他们设计的行政机构是理性的，按照功能而组织起来，以非人格化标准进行招聘和晋升，这绝对是世界第一”。(《政治秩序的起源》，广西师范大学出版社2012年版，第244页，307页)可见，在中国法制现代化道路上，概念引进、法律移植并不是唯一的路径，如何融合中西法治思想，建构中国法治的思想体系，是一个需要认真对待的问题。今天我们建设法治中国，有必要好好回顾一下中国法治的历史，用历史眼光理解法治，将法治理想建构在厚实的中国历史和活生生的中华民族日常生活之上。原载于/《中华读书报》原作者/丁建国