中西法律传统（第三卷）

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书    摘                                        书    摘    其一，关于历史考据的“客观性”问题。我以为，考据学家之选择考据对象——也就是说，这个对象之所以需要考证，乃是因为考据学家感到它有问题——往往是有前提预设的，尽管这一预设是面对各种史料证据“逼迫”而确定的。胡适先生所谓“大胆假设，小心求证”的说法，显然是蕴涵了这个意思的。【1】既然是假设，那就既有可能被证实，也有可能被证否。但是，作为一个历史考据的假设，它本身就意味着并不客观。真正的问题在于：考据学家一旦提出假设，时常会被牵着鼻子走，有点儿像“邻居的小孩窃斧”这个故事所说的情形，总之是越看越像。举例来说，关于晚清修律引进西方法律一事，学者一向认为沈家本具有非常重要的影响；现在，有的学者对此提出异议，认为伍廷芳的影响似乎更大。[2]在我看来，得出这个结论的基本前提就是：伍廷芳具有留学英国林肯律师学院的背景，深通西文西法；沈家本则是典型的旧式官僚，既不懂西文也不解西法。此外，配以相应的证据材料，进行逻辑的推理，如此一来，在晚清“移植”西方法律时伍廷芳的作用比沈家本大的结论，也就自然而然地被推导出来了。其实，这个前提本身能否成立非常值得推敲。因为伍廷芳学习的是英国法，而晚清移植的是大陆法；另外，当日英国律师学院的法律教育对大陆法并没有正规系统的传授，所以没有任何证据能够证明伍廷芳同样“深通”大陆法，也就是说，在法律知识贮备上，伍廷芳比沈家本并没有什么特别的优势。【1】在晚清中西法律冲突中，清代中国的酷刑制度早已成为洋人攫取治外法权的借口，并且设立领事裁判权与会审公廨的地方，西方的司法制度也已传人中国；故而，在“奏折”里提到的那些改革措施——粗略的建议很难证明法律知识上的问题。最后，就晚清整个法律移植来看，承担法典起草工作的主要是日本法律专家，而伍廷芳的任职时间甚短；反之，沈家本不仅任职时间很长，对西方法律的研讨也颇为热心。【2】故而，伍廷芳的影响和作用是否真的比沈家本大，似乎还很难说。这个例子表明：历史考证其实也是一种解释，一种推理和论证，它所得到的结论并无绝对的“客观性”可言。在我看来，以上两种说法完全可以同时并存。至于考证结论的“有效性”和“合理性”程度如何，是否具有“说服力”，则完全取决于考证学家对于史料的理解；而这种理解，往往具有浓厚的“主观”色彩。真正关键的是，对史料的理解必须置于相应的“历史语境”才能得到有效的证明。    其二，关于历史考据的“真实性”问题。所谓历史的“真实

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《中西法律传统——第三卷》收录中国法律传统、西方法律传统、中国法律近代化、学术评论、资料与回忆五个方面共19篇文章。

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