《道德和法律理论的疑问》书评

一种把问题拿出道德疑难的实用主义

波斯纳的实用主义是反道德理论的，道德理论的多元化使得道德没有普适的标准，一旦法律的疑难案件引入道德争议的范畴，将没有双方都能接受的答案。在这个意义上，德沃金的“唯一正确答案”存在着不少问题；与此同时，道德哲学家的对于道德标准普适性的追求，又会使得世界面临道德标准统一的“危机”。道德标准统一可不像法律的标准统一，后者有利于社会的稳定和发展。在一定程度上，“校园道德家”道德哲学的听众除了圈内人士之外，普通大众是难以因为他们的几篇论文就改变其信仰的，更为重要的是，道德哲学家的道德水平并不一定比普通人高。对于法律中的道德疑难，波斯纳认为所谓根本不必把逻辑推演极限于道德这个没有标准的参照系。而且道德理论和某些宪法理论将会掩盖法官判决案件时对社会科学理论的和社会学、经济学统计的考察。宪法理论大多数时侯都仅仅具有一种认为什么事情不能做，但又提不出解决方法的东西，或者仅仅设置一个不可逾越的底线。这些对解决实际问题没有什么太大的意义。实用主义和职业主义将是波斯纳认为的解决这些困境和解答这些“疑问”外观的途径。对于外表上存在于法律判决中道德问题，波斯纳指出，存在一个更有说服力的社会科学的参照系，比如同性恋和安乐死的合法问题，完全可以寻求一种经济学和社会学一种理论和统计的诉求。这样同时也可避免道德命题中持有想法论点的双方。法律职业主义的兴起和后来法律和法学的分离使得法律人为了维护职业的既得利益，需要一种“受规则制约的卡特尔”。如果这个职业中没有了一定的规则，不强调对知识的珍视，那么就会导致法律丧失职业化的根基。此外，更为重要的是不能过度强调群体内部的竞争，过度的竞争将会弱化法律职业的整体性。职业主义的成功必须依赖一种有倾向的实用主义，“这种实用主义更多的着眼于结果和事实，而不是着眼于原则和概念”。与此同时，实用主义也不是寻求对规则的突破或是一种司法能动主义，更不是一种后现代主义的表现。脱离规则的制约将会导致法律职业的专业性的弱化。而且，虽然实用主义相对于规则更强调标准，“但是它会对任何赞同规则的实用主义论点都保持开放”。[304]对于费希的后现代主义法律观，波斯纳给予了批判，如果不存在任何哈特意义上的“概念中心”，那么“开放结构”也就失去了意义。法官在大多数时侯玩得是司法游戏，不是道德理论游戏。通往实用主义之路就是职业主义，而职业主义的推进需要三个方面的合理，法学教育、法律论文的发表以及美国法学会三个美国法学界传统的三大基石的支撑。对于法学教育，波斯纳认为应该保留三年法学的基本教育。而第一年应当传授法律决疑术，待到第二年，应当训练学生的批判视角。再者，法学论文应增加对法律教义的重视程度。法学会应当吸收非法律人的加入，激发法律人对于社会科学捕捉的敏感度。