论金融互换交易法律制度及其建构

章节摘录

版权页：   再如，信用违约互换也包括三大层级。信用违约互换是对违约风险进行交换及委托管理的一种金融互换类别，也就是说，它在互换双方进行的是信用以及信用这种特定对象之上所产生的支付的相互交换与管理。例如，在B与C之间的交易上C存在违约的信用风险，A的信用良好并愿意以自己的信用来对外交换他人的违约信用风险，那么A与B之间针对C的信用达成一项信用违约互换。在这个例子中，其交易层级结构如下： （1）期初交易层级。A向B换出自身的信用，并以此为对价换入B所管理的C的信用；B以其所管理的C的信用作为部分对价换入A自身的信用。另外，这里C的信用即违约风险是与B跟C之间的基础交易状况及资产密切相关的，并且应当予以量化，A的良好信用亦应当予以一定的量化，这些量化后的信用可称为“本金”，但是这种“本金”与货币或实物资产这些实实在在的本金是有本质区别的。 （2）期中交易层级。B向A一次性支付约定数额的信用补偿费；A在C的违约风险实际产生时按照约定向B支付信用损失即违约风险损失。当然，A的这种期中支付具有不确定性或者说射幸性。 （3）期末交易层级。A将C的信用换回给B；当然如果A已经向B支付过信用损失的话，则C的信用已经消失，无须换回；C的信用若因其他原因而消失了的话亦无须换回。B的信用换回给A。 信用违约互换这三大交易层级亦是紧密相连、不可分割的。 不仅仅货币互换与信用违约互换如此，从前文中金融互换种类的介绍中我们发现，其他所有的金融互换均具有如上述的三大层级。 当然，金融互换的三层级交易结构在实践中会存在某些变形，这种变形表现在两方面，一方面是有的金融互换的本金交换层级只是名义上的交换，而非实际交换，同种货币的利率互换就是如此；另一方面是层级交易被合并履行造成层级的形式表现不明显，如净额结算机制的适用就会造成这种变形。但无论实践中怎么变化，金融互换的三层交易层级结构始终是存在的。 （四）金融互换各种类的交易内容存在较大差异性 从前文金融互换种类以及其他内容的介绍中我们可以看出，金融互换各种类之间在交易内容上的差异性是比较明显的。这种差异性对金融互换法学概念的研究有着一定的影响，不可忽视。

内容概要

洪治纲，男，1976年9月生，法学博士，副教授。毕业于西安交通大学、武汉大学法学院。2002年至今，在上海对外贸易学院任教，主要教授“金融法”、“税法”等课程。上海浦瑞律师事务所创始人。

书籍目录

引言 上篇：金融互换交易法律制度本体论 第一章金融互换界定与金融互换交易制度 第一节金融互换的界定 一、金融互换的金融学概念与特性 二、金融互换的种类 三、金融互换的功能 四、金融互换的法学概念界定 五、金融互换交易法律关系研究 第二节金融互换交易制度及其现状构成 一、金融互换交易制度的涵义与成因 二、金融互换交易制度的现状构成 第二章ISDA金融互换贵在的现状及总体评价 第一节ISDA对金融互换规则总结设计的概览 一、ISDA的产生及其对金融互换交易的作用 二、ISDA对金融互换交易文件的起草 三、ISDA交易文件的基本结构 第二节ISDA金融互换规则的主要制度内容 一、单一协议制度 二、净额结算制度 三、信用支持制度 第三节ISDA金融互换规则的总体评价 一、ISDA金融互换规则的重要地位 二、ISDA金融互换规则的主要不足 中篇：ISDA金融互换规则与中国现行法的契合与冲突 第三章ISDA金融互换规则与中国现行法的契合性研究 第一节中国法的变革趋势与ISDA金融互换规则间的契合 一、中国金融市场的变革与ISDA规则的契合 二、中国法的变革趋势与ISDA规则间的契合 第二节中国现行法与ISDA金融互换规则间的契合 一、单一协议规则在中国法上的契合性 二、净额结算规则在中国法上的契合性 三、信用支持规则在中国法上的契合性 第四章ISDA金融互换规则与中国现行法的冲突性研究 第一节金融互换交易本身与中国现行法的冲突 一、赌博因素与非法性 二、过度投机因素与非法性 三、或有的高风险性与非法性 四、场外交易特点与非法性 第二节金融互换协议规则与中国现行法的冲突 一、单一协议制度的非法性 二、利率与外汇管制制度对互换协议生成的限制 第三节净额结算规则与中国现行法的冲突 一、净额结算规则在合同法上地位的不清晰 二、净额结算规则在破产法上的非法性 三、净额结算规则与支付结算制度的冲突 第四节信用支持规则与中国现行法的冲突 一、信用支持规则与担保法的冲突 二、信用支持规则与破产法的冲突 三、信用评级制度的缺失对信用支持规则的影响 第五节ISDA规则与中国现行金融互换规章规则的冲突 一、前文相关论述的总结 二、两者冲突的补充分析 三、两者共同性的分析 下篇：中国金融互换交易法律制度的具体建构论 第五章融合与创新：中国金融互换交易法律制度建构的指导思想 第一节融合——未来中国金融互换交易法律制度国际性特点之建构 一、与ISDA金融互换规则的融合 二、与金融市场全球化的融合 第二节创新——未来中国金融互换交易法律制度前瞻性特点之建构 一、创新的原因 二、创新的路径 第三节融合与创新的精神体现：中国金融互换交易法律制度的价值取向与基本原则 一、价值取向 二、基本原则 第六章集中抑或分散：中国金融互换交易立法模式的选择 第一节美国的立法模式 一、美国立法模式概览 二、美国立法模式的原因与研究意义 第二节中国金融互换交易立法模式的选择：分散单列式 一、分散单列式立法模式的内涵 二、采取分散单列式立法模式的原因 三、金融互换通则的立法体例 第七章构成与制度：中国金融互换交易法律制度的基本内容 第一节金融互换财产法律制度之建构 一、金融互换财产的内涵 二、金融互换财产独立性的确认与保护 第二节金融互换协议法律制度之建构 一、不将金融互换视为赌博 二、确认金融互换协议的单一性 三、创立金融互换再衍生限定化制度 四、建构法定强制性交易条件体系 五、建立单一协议保障制度——安全港规则 六、改革利率与外汇管理制度，构建金融互换协议生成的充分基础 第三节净额结算法律制度之建构 一、净额结算特征与结算机制的确认与保护 二、净额结算制度的适用条件的界定与确认 三、确认净额结算应受安全港规则的保护 第四节信用支持法律制度之建构 一、明确界定信用支持与担保法之间的关系 二、确认信用支持方式创设自由性与自治性 三、确认信用支持交易与金融互换自身交易间的特殊关系 四、建立现行对外担保制度对信用支持适用的例外规定 五、建立与完善信用支持的信用评级与评估制度 第五节金融互换交易登记制度之建构 一、金融互换交易登记制度的涵义与功能 二、金融互换交易登记的性质与制度内容 三、金融互换交易登记的程序与技术条件 第六节金融互换交易信息披露制度之建构 一、金融互换交易信息披露本体制度 二、金融互换交易信息披露附带制度 结语 参考文献 后记

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《论金融互换交易法律制度及其建构》作者不仅率先提出了金融互换是一种特殊的信托性交易结构的观点，并对其进行了详尽的剖析；更为可贵的是，作者还着眼于金融危机的防范，对金融交易制度与金融监管制度之间的关系进行了一定的变革性思考。

作者简介

《论金融互换交易法律制度及其建构》从ISDA金融互换规则的研究出发，以中国法的构建为主旨，对金融互换自身的法律机理和交易管理与规则进行了系统而富有理性的探究，在一定程度上弥补了我国学术界研究的局限和不足。

作者不仅率先提出了金融互换是一种特殊的信托性交易结构的观点，并对其进行了详尽的剖析；作者还着眼于金融危机的防范，对金融交易制度与金融监管制度之间的关系进行了一定的变革性思考。

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