《著作权法学》章节试读

《著作权法学》的笔记-第1页 - null

著作权法学
王迁
第一节 著作权的概念
2015-08-21 11:30:43
我国自清末从日本引进“著作权”的概念后，在正式立法中一直使用“著作权”，我国现行立法的名称也是《著作权法》。但这并不意味着我国的《著作权法》体现了典型的大陆法系著作权制度。相反，英美法系版权法中的不少规则和观念也体现在我国《著作权法》之中。
2015-08-21 11:31:35
由于我国《著作权法》同时借鉴了两大法系的制度，该法第56条明确规定“本法所称的著作权即版权”，这使得“著作权”和“版权”在我国立法中成为同义词。
第二节 著作权制度的产生与发展
2015-08-21 14:17:23
其手段就是赋予出版商以出版特定书籍的垄断权，出版商则要根据封建政府的要求拒绝出版对政府不利的书籍。
2015-08-21 14:22:29
需要注意的是，特许出版权并不是真正的著作权。它是封建政府或君主授予的出版特权，是一种公权力。而且能够获得特许权的只能是出版商，而不是作者。而现代意义上的著作权绝不是出版商的权利，而是作者的权利。
2015-08-21 14:25:28
在英国，经过作者阶层的反复争取，英国议会终于于1709年通过了一部以保护作者利益为核心的立法，史称《安娜女王法》。
2015-08-21 14:35:15
可见，《安娜女王法》一方面将保护的重点从出版商转向了作者，赋予作者对其作品的印刷、重印权（即现代意义上的复制和发行权），并明确指出立法的目的是鼓励创作，另一方面又规定了14年的保护期。从而确立了以作者为权利主体、以复制发行权为核心，辅之以法定保护期的现代版权制度雏形。
2015-08-21 20:08:26
从18世纪后期开始，欧洲大陆各国也开始建立著作权制度。
2015-08-21 20:13:14
1990年9月7日，第七届全国人大常委会通过了新中国第一部《著作权法》。该法的通过，标志着我国初步建立了现代著作权制度，具有重大的历史意义。
第一节 作品的概念
2015-08-21 20:16:59
我国《著作权法实施条例》
2015-08-21 20:17:18
第2条对“作品”所下的定义是：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”对“作品”的这一定义，应当从以下三个方面来理解：
首先，“作品”必须是人类的智力成果。
2015-08-21 20:17:36
其次，“作品”必须是能够被他人客观感知的外在表达。
2015-08-21 20:19:36
再次，只有具有“独创性”的外在表达才是“作品”。
第二节 独创性
2015-08-21 20:23:17
只有具有“独创性”的外在表达才能成为著作权法意义上的“作品”。
2015-08-21 20:54:20
由于我国《著作权法》在立法上始终缺乏对“独创性”标准的界定，导致司法实践中判断尺度也无法统一。
2015-08-21 20:58:42
美国版权法方面公认的权威著作“Nimmer on Copyright”也持同样观点。
2015-08-21 20:59:14
因此，根据著作权法有关作品应当符合“独创性”的基本原理和国外立法与司法实践，短标题是不能作为作品受到著作权保护的。
第三节 不受著作权法保护的对象
2015-08-21 21:25:25
著作权法是用于保护人类劳动成果的，但并非所有人类的劳动成果都能受到著作权法的保护。著作权法只保护其中符合独创性要求的特定的智力劳动成果，而将其他劳动成果留给其他法律机制如专利法、商业秘密法、反不正当竞争法和合同法等加以保护
2015-08-21 21:50:51
（一）著作权法不保护“思想”
2015-08-21 21:31:15
著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。
2015-08-21 21:31:34
《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定）第9条第2款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。
2015-08-21 21:35:00
，原因就在于著作权法只保护表达，而不保护思想。
2015-08-21 21:36:59
需要注意的是，“思路、观念、理论、构思、创意、概念”显然属于“思想”的范畴，而“系统、操作方法和技术方案”等则是广义的“思想”（idea）。某人即使提出了一种新颖、富有高度创造性和实用的技术方案，该技术方案本身仍然是不受著作权法保护的思想。
2015-08-21 21:50:39
（二）思想与表达的分界
2015-08-21 21:40:14
过去不少著作将“著作权法只保护表达，不保护思想”的原则表述为“著作权法只保护表达形式，不保护思想”，这种说法固然比“著作权法只保护表达”更符合汉语语法习惯，但却容易使人认为著作权法只保护“形式”，而不保护与“形式”相对的“内容”。
2015-08-21 21:41:02
对于小说和戏剧而言，与“思想”相对应的“表达”不仅仅包括“形式”，也包括“内容”。
2015-08-21 21:45:28
在从“金字塔”底层到顶端的渐进过程中，随着抽象和概括程度的不断提高，越来越多具体的因素被排除出去。而在由下至上的递进关系中，被抽象和概括的内容相对于下一层次的是“思想”，相对于上一次却可能是“表达”。在“金字塔”底层和顶端之间，总会存在一个分界线，在这条界线之上就是不受保护的“思想”，而在这条界线之下就是受保护的“表达”。
2015-08-21 21:47:33
应当指出：除了被告电视剧与原告电影的情节大相径庭之外，两部影视作品中虽然都有“超人”，但两位“超人”角色具有显著差异，相似之处仅在于他们具有大致相同的“超人能力”。但自从电影《超人》上映之后，公众通常都会认为一个“超人”应当能够自由飞翔，同时力大无比、刀枪不入。这种“超人能力”应当是“思想”，而不是“表达”。
2015-08-21 21:50:17
（三）“混合原则”与“场景原则”
2015-08-21 21:50:09
“思想”与“表达”的混合是指在某些情况下，对某种“思想”只有一种或极其有限的表达。
2015-08-21 21:51:45
如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的几种表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。这就是著作权法中的“混合原则”。
2015-08-21 21:52:04
我国《计算机软件保护条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵权。”这也是“混合原则”的反映。
2015-08-21 21:54:01
故事情节，包括关键事件、故事结构、故事发展顺序等等都有可能被当作“表达”而受到著作权保护。
2015-08-21 21:53:52
。而“场景理论”是指在文学作品中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景，使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。
2015-08-21 21:59:59
（一）实用艺术品受保护的范围
2015-08-21 22:00:06
某些物品既具有实用功能，又具有艺术美感，被称为“实用艺术品”（works of applied art）。著作权法中有关实用艺术品的规则严格遵循技术方案和实用功能不受保护的原则，只有当实用艺术品中的艺术成分能够在物理上或观念上独立于其实用功能而存在时，著作权法才对该艺术成分加以保护。
2015-08-21 22:00:50
因为在这种情况下，设计所带来的艺术美感是无法与其具有的实用功能分离的。一旦不再采用这种设计，小汽车所具有的行驶平稳、阻力较小的实用功能也就消失了。
2015-08-21 22:03:14
（二）计算机软件受保护的范围
2015-08-21 22:15:06
而在计算机程序编写过程中，程序员也必须使用特定的标准编程技术，以使计算机程序能够根据特定的软、硬件环境实现特定功能。这些由标准编程技术所对应的代码也应当在比较软件之间相似性时被排除在外。
2015-08-21 22:15:10
（1）硬件标准
2015-08-21 22:15:17
（2）软件标准
2015-08-21 22:15:23
（3）硬件制造商要求的标准
2015-08-21 22:15:28
（4）通用编程技术、商业惯例和用户习惯
2015-08-21 22:15:39
4. 将从公共领域获得的程序部分排除出去
2015-08-21 22:15:45
5. 对剩下部分的相似性进行分析
2015-08-21 22:24:13
三、事实及对事实无独创性的汇编
2015-08-21 22:24:17
（一）事实本身不受著作权法保护
2015-08-21 22:25:08
与人口统计数据一样，各种客观事实，包括科学事实、历史事实、新闻事实本身都不可能受著作权法的保护。它们从产生那一刻起就进入了著作权法意义上的公共领域，任何人都可以自由使用。
2015-08-21 22:26:07
假设一名历史学家在进行了大量的调查和走访之后，撰写了一部有关历史事件的调查报告，该调查报告基于其具有独创性的文字表达当然是受著作权法保护的作品。但这并不意味着构成作品的每一个要素同时也受到著作权法的保护。由于有关历史事件的调查结果本身可以被视为客观事实，或至少是对什么是对客观事实的思想观点，因此它可以被后来的作者所自由使用，借以创作出其他具有独创性的作品。
2015-08-21 22:27:16
而这是与作者只能就其具有独创性的作品获得著作权的基本原则相违背的。
2015-08-21 22:29:46
法律只能以外在的客观标准去判断“事实”。
2015-08-21 22:34:12
（二）对事实无独创性的汇编不受著作权法保护
2015-08-21 22:36:07
对此需要指出的是：首先，著作权和其他类型的知识产权一样，从权利产生的历史和对权利的观念上看都不是一种所谓的“自然法上的权利”，而是一种纯粹的法定权利。换言之，著作权以及对著作权的观念都不像所有权那样是随着社会经济的发展自然产生的。相对于人类几千年文明史而言，真正意义上的著作权是近代法律强制规定的产物。著作权法的终极目标并不是奖励一个人的劳动，而是促进文艺创作的发展。给予作者就其作品享有的排他性权利相对于著作权法所要达到的社会作用而言只是一种手段。这就是为什么对于著作权等知识产权的法定限制要远远多于对所有权的限制。
2015-08-21 22:36:58
为了达到促进文艺创作的目的，著作权法一方面要确保作者对其独创性表达享有排他性的权利，另一方面又要允许并鼓励他人自由地使用作品中的思想和事实，使他人在此基础上创作新的作品。如果著作权法允许作者禁止他人使用作品中的思想和事实，就意味着作者对作品形成了一种绝对性质的垄断，作品不可能成为其他人进行新创作的材料来源。这将严重地阻碍思想和信息的传播以及文艺创作。其次，虽然对事实本身以及对事实进行无独创性的搜集或编排并不能形成受著作权法保护的作品，但这并不意味着这种劳动不能获得任何法律保护。事实上，反不正当竞争法、合同法和在近年来出现的数据库保护立法都可以在某种程度上对在搜集和编排事实方面付出的努力提供一定程度的保护。
2015-08-22 19:31:56
北京市第二中级人民法院认为：依法禁止出版、传播的作品不受著作权法的保护，但这类作品应指内容上有违反法律禁止传播的成分如宣扬封建迷信、黄色淫秽等危害公共利益内容的作品
第四节 作品的分类
2015-08-22 19:52:36
因此，著作权法意义上的“戏剧作品”与舞台上演的那“一整台戏”是有区别的，只能指被上演的作品本身。它一般是通过对话、旁白、配词等构成的剧本加以体现的。
2015-08-22 19:52:47
但是，戏剧作品并不能与写出来的剧本划等号，因为有些戏剧不需要甚至不能够通过剧本来加以表现。
2015-08-24 14:16:44
但我国《著作权法》对文字作品与剧本，以及对音乐作品与戏剧中的音乐在保护水平上是相等的，因此讨论它们的区分在我国并无太大意义。
2015-08-24 14:17:39
当然，如果编舞者将自己设计的动作熟记于心，甚至无需将其以上述任何一种方式记录下来，而是直接由自己或指导他人表演出来，此时，事前没有物质载体的舞蹈作品仍然受著作权法保护。
2015-08-24 15:28:51
其次，著作权法并不保护任何操作方法、技术方案或实用性功能。
2015-08-24 15:29:11
再次，即使优美的“造型”与杂技技巧并无关系，或者可以在观念上予以分离，由一个静止的身体姿势所形成的“造型”也很难受到著作权法的保护
2015-08-24 15:34:49
只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，符合最低限度创造性的要求，就能形成美术作品。
2015-08-24 15:37:22
同时，著作权法不保护技术方案和实用性功能的基本原则对于建筑作品的保护仍然是适用的。
2015-08-24 15:38:34
根据我国《著作权法实施条例》的定义，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品
2015-08-24 15:38:42
照片尽管是借助照相机这一机械设备拍摄的，但拍摄过程为拍摄者留下了充分展示其个性和智力创造力的空间。
2015-08-24 15:39:29
英美法系从实用主义哲学出发，基于未经许可被使用的照片都具有价值的考虑，尽可能地对照片进行版权保护。
2015-08-24 15:43:40
对比照片和录像这两种类似的劳动成果在我国《著作权法》和司法实践中受到的不同“待遇”，可以发现我国《著作权法》对独创性的理解和相关的法律规定仍然有不相协调之处。
2015-08-25 20:03:45
事实不受保护也是著作权法的基本原则
2015-08-25 20:05:14
但是，地图因其在整体上符合独创性而成为受著作权法保护的作品，绝不意味着其中每一个要素都受到保护。
2015-08-25 20:05:39
只有具有艺术成分、符合独创性要求的模型才能作为作品受到著作权法的保护。
2015-08-25 20:05:49
如果一个物品的实用功能与其艺术美感无法在物理或观念上分离，该物品是不能受到著作权法保护的。
2015-08-25 20:06:07
根据我国《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
2015-08-26 14:58:07
因此计算机程序能够受到著作权法保护之处主要就在于具体的指令与代码，即对设计思想的表达。而指令与代码很难被解释为具有传统著作权法所承认的美感。
第三章 著作权的内容
2015-08-26 15:01:41
例如，作家创作完成一部小说之后，即作为著作权人享有“发表权”、“复制权”和“发行权”等一系列专有权利。
2015-08-26 15:02:37
因此，学习著作权的内容，实际上就是学习《著作权法》中规定的各项专有权利的含义以及其控制的行为。本章的重点和难点在于判断一种利用作品的行为是否受著作权专有权利的控制，以及受到何种专有权利的控制，以为最终认定该行为是否构成著作权侵权打下基础。
第一节 著作人身权
2015-08-26 15:04:41
法国《著作权法》在其第一章“著作权的性质”中明确宣示：作者的权利“包括具有智力精神性质特征的内容，以及具有财产性质的内容”。显然是将精神权利放在了第一位。
2015-08-26 15:05:38
著作人身权带有民法上一般人身权的特征，是不可转让或继承的。
2015-08-26 15:05:44
据此，大学校园中一些学生从网上购买论文的行为是不能受到法律保护的。因为购买论文的实质是一个著作权转让合同。论文作者将其对作品包括署名权在内的全部著作权转让给了购买者。该合同违反了人身权不得转让的法律规定，应当是无效的。
2015-08-26 15:07:20
有一种观点认为著作人身权就是一种普通的人身权利，因此民法上有关人身权利的规定对著作人身权都适用。这种观点确有可取之处。
2015-08-26 15:07:14
这样，作者的人格权就可以直接受到民法的保护。
2015-08-26 15:07:58
首先，著作人身权并非民法意义上的一般人格权。
2015-08-26 15:09:22
民法上的人身权一般可以分为人格权和身份权。人格权是指自然人与生俱来的权利，如生命权、健康权等。
2015-08-26 15:08:47
法国著作权法专家Lucasn指出：著作人身权（moral rights）与人格权（right of personality）之间的相似关系并不能被夸大，著作人身权只属于作者，不是任何人都能享有的，而且只能在与作品有关的情形下行使。
2015-08-26 15:09:36
其次，著作人身权与民法意义上的身份权也有所区别。
2015-08-26 15:10:24
发表权是指作者有权决定是否将其作品公之于众，于何时、何处公之于众，以及以何种形式公之于众的权利。
2015-08-26 15:11:14
需要指出的是：我国《著作权法》对“发表权”的定义范围小于其他国家。《著作权法》将“发表权”限定为“决定作品是否公之于众的权利”，但没有明确规定赋予作者决定何时、何地、以何种方式公之于众的权利。这样只能通过扩大解释来使作者享有完整的发表权。
2015-08-26 15:11:55
作品是作者的思想、观念、情感、理想、主张、价值观的反映，是否发表应当由作者自己决定。
2015-08-26 15:13:46
不明确规定发表权的原因在于：作者在发表作品的同时，往往又在以某种方式行使经济权利。因此，只要对经济权利加以充分的保护，自然保护了发表权。
2015-08-26 15:13:34
发表权是一种具有经济权利性质的著作人身权。
2015-08-26 15:18:38
因为如果认为作者仅仅因为已经转让了复制权或表演权就无权控制作品的发表无异于迫使他自动放弃发表权。而这种放弃是被禁止的。
2015-08-26 15:20:08
首先，发表权只能行使一次。
2015-08-26 15:20:43
例如，作家将作品首先上传至向公众开放的博客之后，有出版社未经许可将该作品下载，收入文集中出版发行，则作者只能以出版社侵犯其复制权、发行权和汇编权起诉，而不能以侵犯发表权起诉。
2015-08-26 15:21:05
其次，如果作者已转让著作财产权或许可他人以特定方式行使著作财产权，通常可以视情况推定作者许可发表作品。
2015-08-26 15:22:08
再次，作者对发表权的行使还可能受到他人民事权利的制约。
2015-08-26 15:25:58
我国的立法和以往的司法实践基本采纳了第一种观点。
2015-08-26 15:33:52
如前所述，修改作品是作者原本就有的自由，根本无需《著作权法》加以规定。作者在原作品再次印刷出版之前在一般情况下当然可以自行修改作品，而无需出版社的同意。但如果作者已经与出版社就原作品再版的条件签订了合同，出版社已经作好了印刷出版的准备，作者临时提出修改作品会影响出版社的出版计划，则作者因要求修改而拒绝交稿构成违约行为，并不能因为修改权的存在而免除违约责任。如果出版社严格按照合同约定将原作品出版，也不会因此而侵犯作者的修改权。
2015-08-26 15:34:53
著作权法规定复制权、发行权、表演权是为了使作者能够阻止他人未经许可复制、发行和表演作品，从而损害作者的利益。同样道理，对于是否应当设立“修改权”的问题，也不应从作者是否需要对作品进行修改来考虑，而应当判断作者是否需要禁止他人未经许可修改作品。
2015-08-26 15:36:20
如果立法者仅仅使修改权成为“一项权利的正面”，则根据上述分析，修改权的创设是完全不必要的。因此《著作权法》设立“修改权”正如设立一项“作者有权创作作品”的“创作权”一样，是没有任何意义的。
2015-08-26 15:40:27
在极端重视著作人身权的法国，对保护作品完整权的保护达到了无以复加的程度。
2015-08-26 15:46:06
对于本案，如果法院主要依据原告在得知被告对其原作小说进行重大改动而在合理时间内未提出异议，视为已同意这种改动，自然是正确的。但如果主要以原告未能举证证明被告对小说的改编已达到歪曲、篡改的程度而判决原告败诉，其理由就值得商榷了。
2015-08-26 19:21:01
我国《著作权法》规定了上述四种著作人身权。在对著作人身权保护水平较高的一些大陆法系国家还规定了收回作品权、接触作品权等其他著作人身权。
2015-08-26 19:27:20
部分大陆法系国家还规定了接触作品权，其含义是即使作品原件或复制件已为他人合法取得，作者为了有效行使其著作权，仍然有权接触该作品原件或复制件。
2015-08-26 19:27:42
接触作品权的意义在于调和作者行使著作权的需要和对物权的尊重。
2015-08-26 19:28:51
欧盟国家还规定了追续权，它是指视觉艺术作品的作者在其作品被转卖时，有权从中分得一定比例的份额。
2015-08-26 19:30:54
需要注意的是：追续权同时带有著作人身权和财产权的特征。
第二节 著作财产权
2015-08-26 19:33:10
法律为了刺激更多的人投身于文艺创作，而强制性地将作品规定为作者享有的特殊财产。
2015-08-26 19:35:11
版权产业被划分为四类。第一类被称为“核心”版权产业，是指以创造和传播作品作为其主要目标的产业，包括图书出版业、音乐产业、报刊出版业、电影产业、广播电视产业、计算机软件业（包括商业软件和娱乐软件）等；第二类是“部分”版权产业，其产品仅有部分属于享有版权的材料。较典型的是纺织品、玩具制造、建筑等；“发行业”是第三类，它们面向商店和消费者发行版权物品，如有关的运输服务，批发与零售业等；第四类是“版权关联”产业，其所生产和发行的产品完全或主要是与版权物品配合使用，如计算机、收音机、电视机。
2015-08-26 19:37:04
由这四类构成的“版权产业”在现代经济中所占的比重越来越大。无论在发达国家还是发展中国家，GDP中版权产业所占份额大约在3％—6％左右。根据美国国际知识产权联盟2004年度的报告，在美国，这两年经济大幅下滑，GDP的实际增速还不到2%，但版权产业增速是7.0％，核心版权产业产值占GDP的5.24％左右，总体版权产业产值已占GDP的7.75％。从就业来看，核心版权产业人数占3.5％，总体版权产业5.9％，已经成为美国经济增长的主要动因和驱动力。同时，版权产业的对外出口额已经超过汽车业、农业和收音机制造业，成为美国出口份额最大的经济部类。
2015-08-26 19:36:12
了解版权产业在一个国家，特别是在发达国家中的重要地位，才能认识版权经济权利在版权法中的核心地位，也才能够理解为什么发达国家在保护版权方面显得那么积极。
2015-08-29 15:22:24
因此，学习各财产性专有权利，实际上就是学习这些专有权利控制的行为范围。
2015-08-29 15:23:05
根据上文所述的“根据受控行为界定专有权利”的基本原理，要理解复制权就必须搞清哪些行为是受复制权控制的复制行为。
2015-08-29 16:09:15
首先，该行为应当在有形物质载体之上再现作品。
2015-08-29 16:10:00
其次，该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。
2015-08-29 16:12:50
在实例二中，电视台的转播虽然使音乐作品和歌手的声音通过电视机得以再现，但同样不是著作权法意义上的复制行为。
2015-08-29 16:13:03
美国《版权法》确实认定未经许可对广播节目的转播可能会侵犯复制权，但前提却正是作品在被播送的瞬间被固定在了有形物质载体之上。
2015-08-29 16:15:04
这种观点是错误的。不保护操作方法、技术方案和实用性功能是著作权法的基本原则
2015-08-29 16:38:25
本书作者同时认为：如果立法者希望在不违背著作权法“不保护实用功能”这一基本原则的前提下，限制他人根据工程设计图形或产品设计图建造或制造不具有艺术美感，或者艺术美感与实用功能无法分离的工程或产品，可以考虑学习意大利《著作权法》的模式，在《著作权法》中专门赋予工程设计图和产品设计图设计者一项“邻接权”。
2015-08-29 16:39:12
。用“邻接权”去保护无法与艺术美感相分离的实用功能并不违背著作权法“不保护实用功能”的基本原则。
2015-08-31 14:21:27
印刷线路板属于一种具有实用功能的工业产品，不属于文学、艺术和科学作品的范围，不是著作权法保护的客体
2015-08-31 19:17:50
（3）将作品从网络服务器或他人计算机中下载到本地计算机中（但不包括没有在本地计算机硬盘中产生永久性复制件的在线阅读、浏览或欣赏作品的行为）。从网络服务器或他人计算机中“共享区”下载将导致作品被永久性地保存在本地计算机硬盘上，也完全符合复制行为的构成要件。
2015-08-31 19:20:37
在计算机软件被纳入著作权保护客体之后，传统著作权法中复制权的概念受到了第一次巨大冲击。
2015-08-31 19:21:14
在当时的技术条件下，讨论内存中复制问题具有重大的现实意义
2015-08-31 19:21:56
因为传统著作权法虽然可以通过复制权制止未经许可复制作品、制作和贩卖盗版的行为，但却无法阻止他人未经许可利用作品中的实用性功能。换言之，在著作权法中并不存在专利法意义上的“使用权”。例如，明知一本书为盗版却仍然购买并阅读，或者购买盗版菜谱之后按照菜谱做菜均不会构成对著作权的侵犯
2015-08-31 19:22:30
可见，“临时复制”问题从一开始就与国家利益密切相关。
2015-09-03 19:27:01
首先，作品在内存中的临时存储是客观技术现象。
2015-09-03 19:28:09
因此，内存中发生的临时性存储，是一种附带发生的客观技术现象。导致这一现象的在线阅读、欣赏和使用作品的行为并不是复制行为。
2015-09-03 19:28:58
其次，内存中的临时性“复制件”没有独立的经济价值。
2015-09-03 19:31:59
因此，这种没有独立经济价值的“复制件”，显然与著作权法通过复制权而阻止复制件被非法获取和利用的立法精神相左。
2015-09-03 19:34:56
从这个定义来看，无论采取密码控制还是复制控制的方法，只有能够制止或抑制“版权侵权行为”的设备或方法才能构成“技术保护措施”。由于版权法并没有像专利法那样赋予版权人以广义的“使用权”，版权人只能控制复制、发行、表演作品等特定的“使用”的行为，却不能控制阅读等“使用”行为。
2015-09-03 19:36:02
澳大利亚《版权法》将“技术保护措施”定义为“制止或抑制版权侵权行为”的产品或设备
2015-09-03 19:36:59
澳大利亚高等法院在判决中指出：版权立法导致了法律解释上的困难。基于版权这种无形财产形式的复杂性，这种困难也许是无法避免的。本案的关键在于对澳大利亚《版权法》中“复制权”和“技术保护措施”的解释。稍加宽松的解释即能极大地扩张版权人的权利、提高版权保护水平，反之则会给社会公众以更大的自由空间。
2015-09-03 19:42:15
而且随着技术的进步，复制音像制品和计算机软件的成本非常低，复制者不仅往往没有固定的生产场所，也缺乏经济赔偿能力。著作权人仅依靠复制权有时无法通过追究复制者的侵权责任获得充分的法律救济
2015-09-11 14:18:58
根据“以受控行为定义专有权利”的基本原理，要理解发行权，需要首先搞清什么是著作权法意义上的发行行为。
2015-09-11 14:34:16
要构成著作权法意义上的发行行为，应当符合以下几个条件：
2015-09-11 14:33:37
首先，该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件。
2015-09-11 14:33:27
其次，该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。
2015-09-11 14:38:33
“发行权在传统上是指转移作品的有形复制件占有利益的权利”
2015-09-11 21:09:33
首次销售原则”，又称“权利穷竭原则”或“发行权一次用尽原则”，是著作权法中一条限制版权人专有权利的重要原则。
2015-09-11 21:10:27
“发行权一次用尽”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。
2015-09-11 21:18:28
虽然我国《著作权法》规定了出租权，但出租权却属于很难依靠著作权人自身的力量加以实施的“小权利”。
2015-09-11 21:19:57
本书作者认为：对于软件是否是出租的主要标的，应当根据软件在被出租物中的价值、作用和租赁人租赁行为的主要目的加以综合判断
2015-09-14 19:10:14
在著作权财产权体系中，有一类权利被称为“公开传播权”，它控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或使用作品内容的行为。
2015-09-14 19:10:09
“公开传播权”作为一大类权利，又可被拆分为数项权利。
2015-09-14 19:10:32
“公开传播权”控制的是“公开”传播作品的行为，也就是向公众传播作品的权利。
2015-09-14 19:10:43
我国《著作权法》并未规定构成“公开”的标准。从其他国家和地区的立法与司法实践来看，只要使家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定人能够阅读、欣赏或以其他方式使用作品，就构成公开传播行为。
2015-09-14 19:11:11
虽然在一个房间内同时观赏电影的观众人数有限，但由于电影是被反复播放的，经过一段时间之后会导致无数观众对电影的观赏。因此，被告的行为构成对电影的公开播放。
2015-09-14 19:11:32
根据我国《著作权法》的规定，表演权是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。
2015-09-14 19:11:38
1. 现场表演
2015-09-14 19:14:39
2. 机械表演
“机械表演”的概念根据各国对表演权控制范围的规定不同而有所差别。
2015-09-14 19:14:49
我国《著作权法》规定，放映权“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。
2015-09-14 19:15:04
（三）广播权
我国《著作权法》规定，广播权是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。
2015-09-14 19:15:12
广播权控制三种对作品的广播行为，分别为：无线广播、有线转播和公开播放广播。
2015-09-14 19:16:25
因此，我国在2001年修订《著作权法》时，第43条被修改为：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。
2015-09-14 19:16:41
有线转播是指有线广播电台或电视台在接收到无线广播信号之后，通过电缆等有线装置加以转播，以使原本无法接受或无法清晰地接收无线广播信号的受众也能收听或收看到被广播的作品。
2015-09-14 19:17:17
公开播放接收到的广播，是指在接收到包含作品的广播节目后，通过扩音器、电视机等设备或手段将其向公众播放。
2015-09-14 19:17:53
由于面对的是难以计数且在地理上分散的经营场所，著作权人只能通过集体管理组织向这些场所发放许可和收取许可费。
2015-09-14 19:18:22
我国《著作权法》规定：信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”
2015-09-14 19:19:45
为了调和各国之间立法的差异，WCT第8条虽然名称是“向公众传播的权利”，但却允许各成员国自行决定以各种专有权利来控制“交互式”的网络传播行为。换言之，只要达到了使著作权人控制这种行为的目的，缔约国无论是采用扩大现行“专有权利”控制范围的方法还是新增一项“专有权利”都是可以的。
2015-09-14 19:20:03
根据我国《著作权法》对信息网络传播权的定义，受该权利控制的行为是“通过网络传播作品的行为”或简称“网络传播行为”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。
2015-09-14 19:20:42
首先，该行为应当通过网络向公众提供作品。
2015-09-14 19:20:32
其次，该行为应当是“交互式传播”行为。
2015-09-14 19:24:13
，公众中的成员（P2P软件的其他用户）就可以在其个人选定的地点（在任何一台联网的计算机上）和选定的时间（在任何时刻）通过P2P软件下载（获得）这些作品的复制件，完全符合我国《著作权法》对“网络传播行为”的界定。
2015-09-14 19:30:34
我不认为对存有录音制品的其他网站提供链接的网站所有者、管理者或经营者决定了传播的内容。当一个人或一个机构提供了从一个网站访问另一远端网站的便利，并提供使录音制品得以被从该远端网站下载的机制时，认为其要为从远端网站传播的内容负责的观点是极端武断的。事实是：根据证据，Cooper并没有‘决定’、‘设计’或‘创建’传播发生地——远端网站中的内容”。
2015-09-14 19:30:57
我国《著作权法》规定：展览权是指“公开陈列美术作品、摄影作品和原件或者复制件的权利”。
2015-09-14 19:31:17
需要注意的是：我国《著作权法》对“展览权”规定了一个重要的例外。《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”
2015-09-14 19:31:29
按照著作权法的基本原理，展览权既然是著作权人的一项专有权利，自然应当由著作权人享有，而无论作品的载体辗转落入何人的手中。
2015-09-14 19:31:38
需要注意的是：我国《著作权法》仅规定美术作品原件的所有人有展览权，却未对摄影作品的展览权做出类似的例外规定，这与多数国家的立法并不相同。
2015-09-14 19:33:11
与“公开传播权”一样，“演绎权”这个术语并不是指一项具体的专有权利，而是一类专有权利的总称。
2015-09-14 19:33:18
演绎行为包括翻译、改编、汇编和摄制电影等，由此形成的新作品称为“演绎作品”。
2015-09-14 19:33:46
我国《著作权法》将演绎权这一类权利分解为四种，分别为摄制权、改编权、翻译权和汇编权。
第一节 著作权主体概述
2015-09-14 19:34:24
著作权主体即著作权人，是指对作品享有著作权的人。自然人、法人和国家都可以成为著作权主体。外国人在符合法定条件的情况下也能在我国成为著作权主体。
2015-09-14 19:34:29
作者作为著作权主体和非作者作为著作权主体
2015-09-14 19:34:43
首先，作者可以将著作权中的财产权转让给他人。
2015-09-14 19:34:52
在这种情况下，作者仍然享有人身权，但财产权则由他人享有，作者和受让著作财产权的人均可以被称为“著作权人”，均是著作权主体。
2015-09-14 19:35:04
其次，在特定情况下，作者并不享有著作权或只享有有限的著作权。
2015-09-14 19:35:41
著作权原始主体是指在作品创作完成后，直接根据法律规定或合同约定享有著作权的人。
2015-09-14 19:35:52
著作权的继受主体是指通过受让、继承、受赠和其他法定方式从著作权原始主体手中取得著作权的人。
2015-09-14 19:36:03
需要注意的是：根据我国《著作权法》的规定，著作权的继受主体不能享有完整的著作权。
2015-09-14 19:37:08
中国公民或法人、非法人团体依法可以享有著作权，成为内国主体，而外国人或无国籍人（以下统称“外国人”）也能根据国际条约和我国《著作权法》的规定在我国享有著作权，成为外国主体。
第二节 作者
2015-09-14 19:37:22
我国《著作权法》第11条规定：创作作品的公民是作者。除了法律特别规定或合同特别约定的情形，创作作品的自然人就是作品的著作权人。
2015-09-14 19:37:28
（一）著作权自动取得制度
《伯尔尼公约》规定：作者自作品创作完成之时就自动取得著作权，而无需履行加注版权标记和登记手续。
2015-09-14 19:37:50
目前，我国《著作权法》在实行著作权自动取得制度的同时，还以版权自愿登记为补充。作者经过登记之后取得的登记证书可以作为其作者身份的初步证明。但登记并非是作者获得著作权的前提。同时，发表也并非取得著作权的条件。作品完成之后，即使作者一直将其藏在家中而不公之于众，作者仍然能够获得著作权。
2015-09-14 19:37:58
需要注意的是：不能将“作品完成”简单地理解为作品的最终完成。即使作品没有最终完成，只要已完成部分已经达到了独创性的要求，该部分仍然能够作为作品受到著作权法的保护。
2015-09-14 19:38:04
（二）自然人作者是实际创作者
2015-09-14 19:38:16
只有那些实际从事创作的自然人才是作者，没有实际进行创作，而仅仅组织他人创作、提供物质条件、或者承担资料收集和其他辅助工作的人都不是作者。同样，基于“思想无版权”的基本原理，思想和创意无论多么有价值都不受著作权法的保护，提供思想和创意的人也不是作者。
2015-09-14 19:38:25
还需要注意的是：创作作品的行为是典型的事实行为，而不是法律行为，因此创作者无论是否具有行为能力都可以作为作者享有著作权。
2015-09-14 19:40:20
二、视为作者的法人或其他组织
我国《著作权法》不但规定了自然人作者，还承认本身不能进行思考和创作的法人或其他组织可以成为“作者”。
2015-09-14 19:40:56
根据我国《著作权法》对“法人作品”和“特殊职务作品”的定义，二者无论从构成要件还是从著作权归属来看都有很大差别。
2015-09-14 19:41:50
首先需要指出的是：只有英美版权法才可能视法人为作者，传统大陆法系国家著作权法是不会将法人视为作者的。这是因为大陆法系著作权法普遍将作品视为作者人格的延伸和精神的反映，因此只有具有人格和精神的自然人才能够成为作者。除了个别例外情况之外，法人只可能因受让著作权中的财产权利而成为继受著作权人，当然更不可能成为作者。而英美法系将作品视为纯粹的财产，投资和组织创作作品的法人也可以成为原始版权人，甚至是作者。
2015-09-14 19:42:14
因此，大陆法系国家只有“职务作品”或政府作品著作权归属于法人或政府的规定，而无“法人被视为作者”的规定，上述软件公司组织程序员编写的软件作者究竟是程序员还是软件公司的争论在大陆法系国家也是不存在的。
2015-09-14 19:42:31
我国台湾地区“著作权法”则对两大法系的规定进行了折中，其第11条规定：受雇人因职务行为完成的作品，以受雇人为著作人。但合同可以约定以雇主为著作人。这同样不会产生计算机程序的作者究竟是程序员还是软件公司的问题。
2015-09-14 19:42:48
而我国在借鉴两大法系立法时，不但仿照英美版权法规定了视法人为作者的情形（这种情形是大陆法系所没有的），还根据大陆法系著作权法，规定不视法人为作者，而仅将法人规定为原始著作权人的情形（这种情形又是英美法系所没有的）。这种同时将英美法系版权法和大陆法系著作权法中两种本身互不兼容的机制同时写入我国《著作权法》所导致的一个直接后果，就是无法在“特殊职务作品”和“法人作品”之间划出一道清晰的界线。
第三节 特殊作品的著作权归属与行使
2015-09-14 19:44:12
我国《著作权法》第16条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。这条规定说明要构成“职务作品”，必须符合两个条件：第一，创作作品的自然人必须是法人或者其他组织（以下简称“单位”）的工作人员，与单位有实质意义上的劳动或雇佣关系，包括固定工作人员、临时招聘的工作人员、正式工作人员、临时工、实习生或试用人员；第二，作品必须因履行职务行为的需要而创作，也即为了完成单位的工作任务而产生。“
2015-09-14 19:44:39
如果作品的创作与工作人员应当履行的职责无关，即使该作品的创作利用了单位的物质技术条件或是在上班时间创作的，也不属于职务作品。
2015-09-14 19:44:54
对于自然人在受雇期间为了完成单位交付的任务而创作的作品，许多国家的著作权法都规定单位可享有一定的著作财产权，或是允许单位通过与作者签订合同而取得全部或部分财产权。
2015-09-14 19:45:48
二、委托作品
委托作品是指受托人根据委托人的委托而创作的作品。
2015-09-14 19:45:55
对于委托作品的著作权归属，各国同样有不同规定。
2015-09-14 19:46:05
我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”
2015-09-14 19:46:13
无论双方有无约定委托作品著作权的归属，受托人仍然是委托作品的作者。
2015-09-14 19:48:16
三、合作作品
2015-09-14 19:48:09
合作作品是指两个以上的作者经过共同创作所形成的作品。要构成合作作品，合作作者们必须有共同的创作愿望。两个以上作者在创作时应当意识到自己是在与他人共同创作一部作品。
2015-09-14 19:50:22
理论研究：自传作品的著作权由谁享有？
2015-09-14 19:51:33
四、演绎作品
演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。
2015-09-14 19:51:48
对于原作的演绎只有符合独创性的要求才能形成演绎作品，即演绎者必须在原作品的基础上进行独立的创作，而且创作结果应当符合最低限度的创造性要求。
2015-09-14 19:51:56
需要注意的是：只有新作品保留了原作品中的基本表达，才能认为新作品是原作品的演绎作品。
2015-09-14 19:52:21
五、汇编作品
汇编作品，是指汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的资料或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品
2015-09-14 19:52:34
第一类汇编作品是汇编若干作品或作品片断而形成的新作品，即被汇编的材料本身就是作品。
2015-09-14 19:52:57
我国《著作权法》第14条规定：汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
2015-09-14 19:53:39
第二类汇编作品是将原本就不受著作权法保护的事实、数据等材料通过具有独创性的选择和编排汇集在一起。
2015-09-14 19:53:54
六、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称电影作品）著作权的归属与行使是一个特别复杂的问题。
第一节 邻接权概述
2015-09-15 13:38:39
邻接权产生的主要原因，是某些有价值的非物质劳动成果由于不具备“独创性”而无法受到狭义著作权的保护。
2015-09-15 13:39:17
对“独创性”的高要求在19世纪末20世纪初遇到了挑战。当时，录音技术、电影摄制技术和无线广播技术得到了初步发展。由此产生了一系列需要法律做出明确回答的问题：如何保护表演者的劳动？如何保护录音录像制品制作者的劳动？如果保护广播组织的劳动？这些问题产生的原因在于：一方面，表演活动、录制活动和广播活动的创造性都比较低，难以达到多数国家著作权法中“独创性”的标准，无法产生受到著作权法保护的“作品”；另一方面，这些活动所形成的劳动成果又面临着未经许可容易被复制和传播的风险，急需法律加以保护。
2015-09-15 13:41:41
美国版权法则对上述问题做出了完全不同的回答。由于将作品视为普通财产，美国版权法在设定作品受保护条件时，更为看重作品本身的经济价值，通过保护具有经济价值的作品来刺激人们创作和传播这类作品。因此，只要作品具有一定经济价值，版权法对作品“独创性”的要求就非常低，很小程度的个性表达就能构成足够的“独创性”。
2015-09-15 13:42:19
同样，由于美国版权法只要求作品具有最低限度的创造性，大量的录音制品和录像制品被版权法承认为作品。
2015-09-15 13:43:02
那么应当如何对表演和录音录像加以法律保护呢？一种解决方案是将表演和录音录像均视为符合“独创性”要求的作品，但是这会严重破坏著作权的传统理论。另一种解决方案是在著作权法之外另行制定特别法，但这样的立法成本显然过高。
2015-09-15 13:42:55
因此多数国家的选择是在传统著作权法中新设一种与传统著作权并列的新型权利类型，专门用于保护那些“独创性”程度不高，但又与作品有一定联系的劳动成果。这种新型权利就是邻接权。
2015-09-15 13:48:03
其次，邻接权与狭义著作权在性质上都是专有权利，而且邻接权人享有的许多专有权利不仅与狭义著作权享有的专有权利名称相同，也控制相同行为。
2015-09-15 13:47:48
其次，由于邻接权客体的创造性程度低于作品，其享受的法律保护水平相应也较低。
第二节 表演者权
2015-09-15 13:50:26
表演者权的客体是表演活动，即“表演者通过自己对作品的理解和阐释，以声音、动作、表情等将作品的内容传达出来，或者借助一定的工具如乐器、道具等将作品的内容传达出来。
2015-09-15 13:50:49
表演者权的内容在邻接权各类权利中是非常特殊的，是唯一由人身权利和经济权利构成的邻接权
2015-09-15 13:50:55
（一）表明表演者身份权
2015-09-15 13:51:00
表演者享有的两项人身权利之一是表明表演者身份的权利，类似于作者的署名权。
2015-09-15 13:51:16
（二）保护表演形象不受歪曲权
保护表演形象不受歪曲权是指表演者有权禁止他人对自己在表演中的形象加以歪曲和篡改，防止对表演者声誉和声望的损害
2015-09-15 13:51:26
（三）现场直播权
根据我国《著作权法》第37条的规定，表演者对其表演享有“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬”的权利，本书将其称为“现场直播权”。
2015-09-15 13:51:41
（四）首次固定权
我国《著作权法》规定：表演者有权许可他人对其表演录音录像并获得报酬。
2015-09-15 13:52:17
（五）复制、发行权
我国《著作权法》规定：表演者有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。
2015-09-15 13:52:22
（六）信息网络传播权
与作品的著作权人一样，表演者对其表演活动也享有信息网络传播权。
2015-09-15 13:52:56
需要注意的是：我国已于2006年底加入了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，该条约不但规定了表演者对载有其表演的录音制品用于商业性广播时获得报酬权，还规定表演者享有出租权。
2015-09-15 13:53:17
四、表演者与著作权人的关系
著作权人对其音乐、戏剧等作品享有表演权，因此表演者如欲公开表演他人作品，除了属于“合理使用”的免费表演之外，应当经过著作权人的许可。
第三节 录音录像制作者权
2015-09-15 13:53:33
一、录音录像制作者权的主体与客体
录音录像制作者权，简称“录制者权”，是指录音、录像制品的制作者对其制作的录音、录像制品享有的专有权利。录制者权的主体即录音、录像制品的制作者，是指首次制作录音、录像制品的人。录制者权的客体是录音制品和录像制品。
第四节 广播组织权
2015-09-15 13:54:05
所谓广播组织，不仅指广播电台，还包括电视台、卫星广播组织、有线广播组织等。广播组织权是指广播组织就自己播放的节目信号享有的专有权利。
第二节 合理使用
2015-09-15 13:56:46
《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》虽然均允许成员国对“专有权利”规定限制和例外，但均以该规定只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益这三个条件为前提。这就是“三步检验法”或“三步检验标准”（Three-step Test）。根据“三步检验标准”，各成员国不仅只能针对特定情形规定对“专有权利”的限制和例外，而且对相应条款的制定和解释应当适当、合理，不能导致影响作品正常利用和严重损害权利人合法权益的后果。
第一节 著作权集体管理组织概述
2015-09-15 13:59:12
法国最先成立了音乐作品著作权的集体管理组织。
2015-09-15 13:59:22
我国于1992年成立了第一家，也是迄今为止唯一一家著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会。
2015-09-15 13:59:39
第一，著作权集体管理组织具有非官方性。著作权属于私权，集体管理组织是著作权人管理自己权利、保障自身利益的组织，应当由著作权人自己来组织。虽
2015-09-15 13:59:46
第二，各国的著作权集体管理组织大多具有非营利性。
2015-09-15 13:59:57
第三，著作权集体管理组织一般具有事实上的垄断性。
第二节 著作权集体管理组织的设立
2015-09-15 19:41:56
由于著作权的集体管理不仅涉及对众多著作权人权利的管理与保护，还涉及向公众收取许可费这种与公众利益相关的行为，各国普遍都对著作权集体管理组织的设立条件加以规定，以确保集体管理组织能够有效地履行各项职责。
2015-09-15 19:42:01
“著作权集体管理组织应当依照有关社会团体登记管理的行政法规和本条例的规定进行登记并开展活动。
第三节 著作权集体管理组织的职责、收费与分配
2015-09-15 19:42:27
各国著作权集体管理组织的职责范围都很相似，主要包括以下几项：（1）代表权利人与作品使用者就使用作品的条件和许可费进行协商谈判，并发放许可、收取使用费；（2）与境外的著作权集体管理组织签订协议，代表境外著作权人管理其权利；（3）在扣除必要的管理费用后，将收取的许可费公平合理地分配给会员；（4）如发现他人侵犯属于自己管理的权利，以自己的名义提起仲裁或诉讼；（5）开展其他活动，如对社会公众进行宣传教育、帮助青年作者、为会员提供社会保障等。
2015-09-15 19:42:56
从各国的实践来看，许可的方式基本可分为两种。第一种方式是采用一揽子许可，适用于使用者对作品的需要量较大的情况。
2015-09-15 19:43:06
第二种方式是单项许可，即著作权集体管理组织针对每一次特定的使用作品行为，向使用者发放许可并收取许可费。
第四节 著作权集体管理组织的内部管理和外部关系
2015-09-16 00:46:30
著作权集体管理组织存在的意义就是帮助著作权人有效地管理其权利，因此集体管理组织应当是一个开放的组织，只要著作权人愿意按照章程授权该组织管理其权利，就应当允许其加入，而不应设立其他条件。
2015-09-16 00:46:59
各国的著作权集体管理组织都有权代表权利人提起仲裁或诉讼。
2015-09-16 00:47:12
我国已经加入《伯尔尼公约》等一系列著作权保护国际条约，负有依法保护缔约国公民著作权的义务。
2015-09-16 00:47:36
需要注意的是：我国《著作权法》和相关法律、法规虽然没有明确禁止境外著作权集体管理组织以自己的名义在我国境内起诉，但由于我国尚未向境外著作权集体管理组织开放在中国境内的市场，境外著作权集体管理组织目前只能根据与中国著作权集体管理组织签订的相互代表协议，要求中国著作权集体管理组织代表其利益在中国境内提起诉讼。
第八章 著作权侵权的构成
2015-09-16 00:51:46
侵犯著作权的行为分为“直接侵权”和“间接侵权”。本章主要讲解“直接侵权”和“间接侵权”的不同构成要件。随着数字技术的发展，近年来，“间接侵权”问题日益突出，因此掌握“间接侵权”的概念和认定规则十分重要。
第一节 直接侵权
2015-09-16 00:52:32
。如果未经著作权人许可，又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成“直接侵权”。
2015-09-16 00:52:48
专有权利划定了一个只有著作权人或经其授权的人才有权享有的特定领域，未经著作权人或法律的许可而擅自闯入这一领域即构成“直接侵权”。
2015-09-16 00:54:55
需要着重强调的是：只要未经著作权人许可，且没有法律规定的免责理由，擅自实施受专有权利控制的行为即构成“直接侵权”。至于行为人的心理状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响对行为构成“直接侵权”的认定。
第二节 间接侵权
2015-09-16 00:56:20
在著作权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的。它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。由于这类行为构成侵权的原因，并非是其直接侵犯了著作权人的专有权利，因此被称为“间接侵权”。
2015-09-16 01:02:37
该法院实际上是在进行“过错推定”，即只要网络服务商提供的服务客观上成为侵权行为的工具，就推定其没有尽到合理注意义务，具有主观过错
2015-09-16 01:03:20
对此，美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）第512条（m）款明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。
2015-09-16 01:03:41
第二，网络服务商不知晓或没有合理的理由知晓侵权行为，以及知晓后采取措施制止侵权行为的，即没有主观过错。
2015-09-16 01:03:51
对于信息存储服务和信息定位服务，如果网络服务商发现网络系统中存储有用户上传的侵权内容或链接指向的内容侵权，以及在收到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即移除了侵权内容或断开了对侵权内容的链接，就尽到了合理的注意义务，不对损害后果承担侵权责任。
2015-09-16 01:05:17
这种将构成“主观过错”的前提限定于“明知”，并实际将“明知”等同于“著作权人发出警告”的《回复》是值得商榷的。它将构成“主观过错”的标准提高到难以复加的程度，不但极不利于网络环境中著作权的保护，也是与各国高度一致的立法和司法实践严重背离的。
2015-09-16 01:07:03
根据DMCA的规定，即使权利人没有发出过指称被存储或被链接的材料侵权的“通知”，但只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，网络服务提供者的行为依然构成“帮助侵权”。这反映了在认定网络服务提供者主观过错方面适用的“红旗标准”：当网络系统中存有侵权材料，或被链接的材料侵权的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供者前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权材料的存在
2015-09-16 01:10:23
要构成一般侵权法中的“帮助侵权”，不仅要有客观上为他人实施侵权提供协助和便利的客观行为，还要有引诱或帮助他人实施侵权的主观意图。然而，主观意图是一种心理状态，除非被告自己承认，否则只能从外部的事实加以推定。
2015-09-16 01:11:07
1984年由美国最高法院判决的“索尼案”正是移植了专利法中的“通用产品原则”，成为20年来在全世界范围内有关产品提供者“间接责任”最有影响力的判例。
2015-09-16 01:12:19
“索尼案”通过移植“通用产品原则”而确立的“实质性非侵权用途”标准对于促进高科技产品的发展具有重大意义。
2015-09-16 01:15:42
美国第九巡回法院据此认为：首先，尽管两公司的广告收入主要来源于大量用户对其P2P软件的侵权性使用，明显是利用侵权行为获利，但构成“替代责任”的另一前提——“监督用户行为的权利和能力”却并不存在。
2015-09-16 01:19:58
鉴于高科技的发展严重威胁版权人利益的实现，进一步发展高科技产品提供者的“间接责任”规则将是未来著作权发展的重要领域。
2015-09-16 01:20:48
正如美国版权局局长Marybeth Peters指出的：《法案》“改善”了版权侵权领域现行“间接责任”规则；“如果索尼案规则仍然成为对那些通过提供用于大规模侵权的工具而获利者进行制裁的障碍，它应当被对高科技时代更有意义的灵活规则所取代”。虽然《法案》未能在2004年度通过，但借助立法创造出更能适应高科技环境下版权保护和利益平衡需要的“帮助侵权”新规则，应当是未来几年版权法发展的趋势。
2015-09-16 01:20:59
思路之一：颁布适用于高科技产品的技术标准
2015-09-16 01:24:07
思路之二：补偿金制度
2015-09-16 01:24:16
思路之三：制定判断产品提供者“间接责任”的新规则
第一节 民事责任
2015-09-16 01:30:00
如果侵权者被认定有过错，则应当承担赔偿损失的民事责任。
2015-09-16 01:31:19
我国《著作权法》第48条吸收了国际立法的经验，规定了三种计算赔偿数额的方式：
2015-09-16 01:31:22
第一种方式是按照权利人的实际损失计算
2015-09-16 01:32:04
第二种方式是按照侵权人的违法所得计算。
2015-09-16 01:32:12
在会计制度上，利润可以分为产品销售利润、营业利润和净利润三种。
2015-09-16 01:33:34
在侵权行为被发现和制止后，如果放任侵权人继续持有侵权复制品、违法所得和用于实施侵权行为的财物，势必为侵权人日后再次实施侵权行为留下隐患。
第二节 行政责任
2015-09-16 01:33:54
当侵权人的特定侵权行为同时损害公共利益时，侵权人除了要根据权利人的诉讼请求和法院判决，向权利人承担民事责任之外，还可能要承担行政责任。
2015-09-16 01:34:05
著作权行政管理部门实施行政处罚，应当适用《行政处罚法》规定的一般程序。
第三节 刑事责任
2015-09-16 01:34:53
著作权是一种私权，侵犯著作权的行为在多数情况下应当只导致民事责任。但是，某些严重侵犯著作权的行为，如大量制作、贩卖盗版书籍、计算机软件、音像制品等不仅会影响著作权人自身的利益，还会扰乱市场经营秩序、助长藐视著作权的不良心理，导致对社会公共利益的严重损害
第一节 临时措施
2015-09-16 01:35:33
临时措施是指法院在对案件的是非曲直作出最终判决之前，先行采取的保护当事人利益的措施。这种措施在许多情况下对于制止正在或即将实施的侵权行为、保存重要证据、防止损害后果进一步扩大和导致无法弥补的损失是至关重要的。
2015-09-16 01:35:56
我国《著作权法》第49条规定：著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请责令停止有关行为。由
2015-09-16 01:36:08
我国《著作权法》第50条规定：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
第三节 侵权诉讼中的举证
2015-09-16 01:37:49
著作权法》第11条第4款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
2015-09-16 01:38:06
在某些情况下，著作权人要证明被告未经许可使用作品仍有一定困难。
2015-09-16 01:40:55
。这样，为了获得具有说服力的证据，著作权人可以申请公证机关派出身着便衣的公证员一起购买侵权复制品，公证员在亲历整个过程之后做成公证书。如果没有相反证据，该证据将被法院所采信。
多看笔记 来自多看阅读 for Kindle