中国近现代刑法进化论纲

章节摘录

版权页：一、传统刑法文化的影响方式传统刑法文化的影响，表现为法律移植的过程中的主体需要。毫无疑问，在不同的历史时期，如清末变法时期、民国时期、新中国时期，法律移植定会存在着不同的需要。这也意味着，一定历史时期的法律移植是在特定主体的主观价值作用下的结果。“域外法律制度是否移植，在一般情况下不是‘纯粹性质’的，也即从一个‘已存’的地方走向一个‘没有’的地方。反向来说，当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念，去讨论一种移植问题的时候，我们的制度设想和期待，时常已经悄悄地、从而深深地‘嵌入’了法律移植话语之中。”正如庞德所言，一项成熟的法律制度必须具备三项条件：除“法则”（precepts）以外，须有“技术”（technique）以解释及适用法则，更需要由该制度所熟知社会里一般人“已接收的理想”（received ideals）以为解释与适用法则最后的根据，此处所谓“已接收的理想”常与一个民族的传统分不开。也因为如此，近现代以来西方法治资源的引入过程总是以一种本土化的面貌出现。“近代中国政治思想家从自己的传统以及西方传统中选择了那些为他们意识到的迫切需要所服务的思想，并修正了这些外国思想以符合他们所熟悉的思维模式。”就近现代刑法资源的移植过程中，传统刑法文化以类似于上述方式发挥作用。从历史上看，“中国的立法常有两种不同的观点：一是主张完全模仿西方观念与制度；一是主张中国古代传统制度能适应现代社会的需要。嗣后法律虽然完成，但这两种意见仍为批评现行法律的依据。且在解释和适用现行法律时，亦每每有上述意见的冲突。此种情形即是19世纪历史法学派与分析法学之争。从历史法学看，法律是民众精神的产物，只能向每一民族历史中‘发现’（found），而不能‘创造’（made）。分析法学则主张法律原是主权者所创造，凡经立法机关制定的规则均为法律。”近现代以来，传统刑法文化的影响力以两种途径展开：（1）继续维持传统价值。《大清新刑律》以及民国时期颁行的刑法典、刑法修正案都明确规定维持传统价值的规范。对亲属制度的维护即是最典型的例子。（2）传统法制价值以新形式出现。如对功利主义的论述中，包括梁启超、严复和罗隆基在内的思想家倾向于用中国传统的道德范畴重新解释功利主义。这种再定义的功利主义的核心并不具有多少旨在保护个人的社会改革意义，而是促进形成一个强大的国家。

内容概要

杨建军，国家检察官学院教师。2004年毕业于郑州大学法学院，获刑法学硕士学位；2007年毕业于中国人民大学法学院，获刑法学博士学位。2007年以来，已累计在《政治与法律》、《刑事法学》、《国家检察官学院学报》、《中国检察官》等杂志发表论文20多篇。编著《中华人民共和国刑法修正案（七）实用问答与典型案例》（中国法制出版社2009年版），参与撰写《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》（中国检察出版社2008年版）。主持国家检察官学院《法律监督体制与监督过失责任研究》、《利用影响力受贿罪研究》等课题。

书籍目录

导论
　一、　选题背景及意义
　二、　研究状况
　三、　研究方法
第一章　刑法进化的阶段性
　第一节　中华法系的危机
　　一、　中华法系概述
　　二、　中华法系的困境
　　三、　中华法系解体
　第二节　近代国家转型下的刑法进化
　　一、　近代国家观念的引入
　　二、　国家转型中的刑法进化
　　三、　刑法进化阶段性具体表现
第二章　传统刑法文化的影响
　第一节　传统刑法文化的特质
　　一、　法治传统
　　二、　古代刑法文化的特质
　第二节　传统刑法文化的影响
　　一、　传统刑法文化的影响方式
　　二、　传统刑法文化影响的表现
第三章　近现代刑法移植
　第一节　法律移植概述
　　一、　法律移植概述
　　二、　法律移植的类型
　第二节　我国近现代刑法移植的动因
　　一、　落后的经济基础
　　二、　特殊的政治情势
　　三、　刑法的封闭性
　　四、　刑罚功能非多样化
　第三节　近现代刑法移植
　　一、　刑法移植的过程
　　二、　移植过程中的冲突
　　三、　移植内容
第四章　刑法与社会的双向塑造
　第一节　社会治理模式
　　一、　人治社会
　　二、　法治社会
　第二节　影响刑法与社会双向塑造的因素
　　一、　稳定的社会环境
　　二、　法学教育
　　三、　司法独立的影响
　第三节　双向塑造中的刑法特点
　　一、　刑法的分裂性
　　二、　刑法的功利性
第五章　刑法进化展望
　第一节　中国刑法进化现实条件
　　一、　国内因素
　　二、　国际因素
　第二节　中国刑法进化的方向
　　一、　对当前刑法理论的评判的回应
　　二、　对当前刑法理论的反思
　　三、　中国刑法的进化方向
结语
参考文献
后记

编辑推荐

《中国近现代刑法进化论纲》是由中国法制出版社出版的。

作者简介

《中国近现代刑法进化论纲》内容简介：用进化论的视角研究刑法，虽然不是一个最新的方法，但是却是充满挑战、极具难度的研究视角。进化论方法，不仅需要占有丰富的研究材料，更要具备刑法学知识之外的其他法学学科知识支撑，同时还需要具备较强的分析研究、综合归纳能力。杨建军博士知难而上，毅然选择该题目写作博士论文，勇气可嘉。刑法进化论以刑法的发展变迁作为研究对象，通过对刑法变化透视法条背后的制度变化、理论变迁。刑法的发展变化深受刑法学理论的影响，而刑法学理论又受既定社会的政治、经济、文化、外交等多种因素影响。可以说，进化论视野下的刑法变化，是需要从多维度思考、论证的课题。

图书封面

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