《言论自由的反讽》书评

言论怎样自由

前番看贺卫方先生与薛涌先生的鱼雁往返，双方就“法学无学”问题各抒己见，其中，贺先生谈到如何既保障个人自由又维护弱势群体的利益是当前美国国家和司法的难题，并建议薛先生看看《言论自由的反讽》一书，恰好我有收藏，对这个议题也很有兴趣，迫不及待看来。此书通过“纠正”美国宪法第一修正案中“言论自由”的具体含义，指出第一修正案是为了确保国家公共辩论的强健，禁止那些剥夺言论自由的法律而不是表达言论的自由，因此在必要的时候应该限制一部分声音来给社会中其他成员获得平等表达自己观点的机会，务必维护群体自由言论的平等权利。但接踵而来的问题是，什么赋予了国家正当性来抉择某一群体的言论权利高于另一个群体？一、自由派的分化偏爱自由的和偏爱平等的。作为后者，作者认为国家仅仅是为推进一个有价值的公共目标来行使它的政策权力，通过把各方意见都呈现给公众，来为集体性自治（民主）建立根本性的前提条件。因此，第一修正案应该通过“管制”寻求促进民主的价值，正是这些价值支撑了第一修正案本身。司法部门作为审查机构应该不看行动的动机而研究产生的总体效果是否起到促进辩论品质来作为裁决。二、国家的角色是管制者、配给者还是议员？作者认为配给制国家在给一方的言论实行补助的时候，会同时降低另一方的言论，使得言论沉寂化。在国家目前还无法担任“议员”的情况下，管制性语境反而比配给制有利，此时国家是自由的朋友而非敌人。三、作为个人和政治的自由作者认为约翰·密尔把自由分为两种，言论自由和伤害他人原则。他的言论自由是通过自我反省的过程来养育个性，而从美国宪法视角来看，言论自由是用于对民主体制的运转，就目前判例过分强调密尔的《论自由》，是把政治与个人自由混淆了，同时还要注意“类推逃窜”，即把言论自由扩大化，什么问题都化成“言论”，造成宪法第一修正案的保护范围实际上没有了限制。此文中提到麦金农女士的《言词而已》，正好我也有收藏，将是我看的下一本书，如果能够从一本接龙到另一本，一直延续下去，也是很有趣的。此处提到，麦金农女士希望加强对淫秽作品的限制（美国对仇恨言论、淫秽作品和竞选资金作了言论限制，但近来又频频打破限制），提出淫秽作品是行动而非言论，这是为了逾越第一修正案的涵盖范围，作者反对这样简单的解决办法。附：美国宪法第一修正案（1789年9月25日提出，1791年12月15日批准）国会不得制订关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。

“言论之友”还是“言论自由之友”？

费斯在本书中提出一个论点，就是被反复引用的“国家也可以是言论自由的朋友”。但是，细细地推究这句话的真实含义，远不像一些人想象的那样对政府充满了善意。恰恰相反，费斯抛出这一个论点的真实用意，却是在提醒行使司法审查权的最高法院注意：不但要在传统领域里继续严格审查立法机关和政府的举动是否合宪，而且，在政府发挥作用的新领域里也必须尽快克服“司法冷漠”，将其纳入司法审查的体系之内。首先必须明确，费斯立论的基础是将第一修正案解读为保护政治性言论的自由表达，以便确保政府的人和环节都遵守民主规则。费斯认为国家功能在当代有新发展，即一个国家不仅仍然扮演着市民社会“管制者”的角色，而且也因为在现代社会中越来越积极主动地调动、分配社会资源，从而也成为资源的配给者。“国家也可以是言论自由的朋友”这一著名论断，正是针对第二点来谈的。如果政府在分配资源的时候，能够向弱势群体倾斜，那么，就能够实现作者支持的言论多元呈现与竞争的民主化目标。从这个意义上来说，政府完全有可能成为言论自由的朋友。但是，我们并不能因此得出任何有利于政府的正面结论。费斯在本书中列举的两个案子，都说明了在政府的行事中，完全有可能错误地行使资源配给的权力。政府以及受政府委托发放各项基金的组织，实质上面临着以什么标准来判断获得基金和资助的资格的问题。费斯在第二章里即细致地分析了NEA在判断哪个艺术家有资格获得艺术基金支持的时候，各种貌似合理的判断方式都有可能被偷梁换柱，以表面的合理性掩盖实质的不合理。如以所谓的艺术性为标准，则完全可能重蹈当年所谓英才主义的覆辙——当年以智力测试的方式决定谁有选举权，结果是黑人整体的教育水平低下而被剥夺了选举权。收录在本书中的《既是个人又是政治的自由》一文有助于理解费斯作出区分的理由：第一修正案的原意并非保护任何“有价值”的言论和表达，如艺术，而是有助于保护美国式民主政治构架的“政治性”言论。所以，政府在资助艺术家的时候，所应该考虑的是艺术家表达的政治思想，而不是艺术性。在另外一个最高法院审理的案件中，联邦政府禁止受到联邦政府资助的家庭计划诊所的雇员宣传堕胎。政府发出这样的禁令，实际上拒绝了任何支持堕胎的家庭计划诊所，也就实质性地支持了反对堕胎的家庭计划诊所，使得他们在这场全国性的大辩论中占据了优势。但是，最高法院却判决这项禁令并未违背第一修正案。最高法院对第一修正案的解读，仍然停留在20世纪初期，即第一修正案仅仅禁止国家对言论自由进行管制，仅仅规制国家在言论市场上的警察角色，而对国家的“资助者”角色视若无睹，即使这一角色更有可能偏转当代的言论市场的自发秩序。费斯将之称之为“宪法漠视”。在第三章中，费斯通过从“红狮案”开始的媒介资源管制诉讼开始，最高法院在审判原则上的嬗变，论证了最高法院对政府管制性领域的审查之严，而在配给性领域却把自主权保留给了联邦政府。虽然费斯在第三章中承认了，在公共广播公司的问题上，“宪法漠视”带来了一定的实际好处，因为在最高法院的先行哲学的支配下，也许政府对公共广播公司的政策倾斜和资金援助都有可能被判定违宪。然而，作为一个沐浴了两百年美国宪法“荣光”的法学家，费斯依然坚持美国法院作为宪法最权威的终极裁判者的传统。而且，联邦政府对某种言论的赞助都可能因为第一章中所说的“沉寂化效应”造成相反言论的压制。显然，这种“言论自由的朋友”的角色仍然必须接受最高法院的合宪性审查。所以，费斯实际上是在说：法院必须立刻转变其对配给性国家的漠视态度，尽早将其纳入第一修正案的审查之下，才能将使政府变成“言论自由之友”，而非特定的“言论之友”。

反讽永在

原文：http://hutianyi.net/?p=985　　几乎成为一种惯例，每当到了某些月份，大陆公民总是会思考讨论关于“言论自由”的问题。对于这个问题，有一个非常经典的“言论市场”理论。简单说，这个理论认为各种不同言论就像在一个市场中一样互相竞争，真理会在讨论中出现，而在讨论竞争的过程中，无论是政府还是民众，都要宽容地允许各种不同声音出现并不加制止——尤其是政府不能限制言论自由。　　这种经典的理论在美国宪法第一修正案中得到充分体现，但是显得有些讽刺的是，这种限制政府干预的做法也许会造成另一种言论不自由。这个观点就是这本书——费斯的《言论自由的反讽》的论点。他发现，虽然传统意义上第一修正案在限制政府权力上做得很好，很多限制公民言论自由的行为被约束，但同时这个言论市场依旧出现了不公平的情况——言论的“沉寂化”。由于先天的一些不平等，例如富人拥有更大的资源，更大的话语权，传统保守思想占主流等等原因，会使得一些小众的声音变得忽略不计，以至于即使它们有发言权也显得没有意义。费斯教授认为，此时，政府不应保持所谓的“中立”，而应该出手干预，让那些小众的声音也能让大家听到。也就是说，单纯追求传统古典意义上的言论自由并不够，而是要追求言论影响力的公平，这样才是有利于言论自由的根本目的，民主。进而费斯教授得出一个看似“反讽”的结论：政府既可以是言论自由的敌人，也可以是言论自由的朋友。　　这种观点非常有现实意义。我们知道，在欧美民主国家，当地的政府权力被法律严格限制，但与此同时大型私人企业甚至于宗教团体的势力很大。在私有权和宗教信仰自由权被保护得相当好的情况下，这些企业团体的影响力巨大到可以控制媒体舆论。举个例子，如果新闻集团的默多克讨厌同性恋，那么他可以禁止自己旗下媒体播放赞成同性恋的新闻；如果他对穆斯林国家有成见，他就可以有选择性地只播出穆斯林国家的负面新闻。　　这种情况当然是有问题的，但与此同时费斯教授的主张又面临另一个问题：如果政府出手干预言论权，以便各种不同的声音都能有相同的影响力，那么这种行为势必要耗费政府的资源（即所有纳税人的资源），同时这也会损害到另一部分纳税人的权利。另外，这种影响力如何界定？那些主张是需要被扶持？被扶持的主张要扶持到什么地步才能和与他们相对的主张影响力相同同时不至于“反弱为强”？还有，政府如何能抵抗住主流舆论的压力而为小众呼声“做主”？这些问题在具体操作上困难重重。　　在言论自由问题上，左派和右派的区别在于，左派为言论自由权提出了一个精彩的目标，右派为言论自由权划出了一条清晰的界限。前者更激进，后者更保守。　　看完整本书，我个人对此问题的态度还是偏保守的。原因有三：第一，就像前文说的，依靠政府干预使得言论权更平等非常难以把握；第二，我对产权非常看重，我不能接受取之有道的合法产权被政府所干涉；第三，我是中国大陆公民，我对政府成为“言论自由的朋友”不抱太大期望，能够做到“美国宪法第一修正案”的程度我就谢天谢地了。　　虽然我对言论自由的态度更偏向保守的右派观点，但我同时也不认为言论“沉寂化”问题在没有政府干预的情况下就不会改善。这本书出版于1996年，距今已经13年了。在十余年中，整个言论平台已经发生翻天覆地的变化，特别是互联网的出现，让个人媒体的地位越来越高。而传统媒体，无论是报纸，广播还是电视，都日渐式微。举个简单的例子，如果不是为了看个笑话，现在还有多少年轻人会坚持忍受每晚19：00-19：30的《新闻联播》？Twitter、Youtube、Facebook、Myspace等等这些新媒体的代表都是以个人为主，信息的发布都是自下而上的。因此，科技让未来社会的话语权将越来越分散，这一点是单纯研究宪政法律的费斯教授难以预料到的。不过，我们也要注意到，互联网的这种趋势最终有可能会导致每个人更加沉浸于自己的那个“小舆论”中，变得更加偏激，这种情况反而不利于民主。但这里不多探讨。　　我相信，费斯教授对于言论自由权的观点永远有其价值。无论科技还是政府使得话语权的分配如何变化，总有人会觉得自己的言论权不够，因此，“言论自由的反讽”将永远存在。因为反讽永在，所以追求自由的脚步永不停歇。

言论自由的反讽：国家是言论的天然敌人

美国宪政学者欧文·M·费斯在他的经典性著作《言论自由的反讽》中，开宗明义地指出，国家是言论自由的朋友，而非敌人。这个判断下得有些兀然，因为这已经超出了常识的范围。虽然他对此论断也有所论证，但很难有说服力。他认为，随着权力的私有化聚集对于自由的冲击，国家从自由的压制者角色，可能会转变为自由的支持者的角色，以抵御这些冲击。为了论述他的观点，他提出了一个言论“沉寂化”效应。他认为，一味地放任言论自由，只会那些有着言论权力的人有更多发言的机会，而使另外一些弱势的群体失去了表达自己意愿的权利，从而使发出言论的总是其中优势的一方。长此以往，就会失去言论自由的平等性，从而陷入言论沉寂化的效果中。因此国家必须介入言论自由中，压制某一方的言论，而给弱势的一方以发言的机会，这样才会有利于言论的自由发表，才会促进整个社会的言论自由。听起来还不错，但细究起来就有问题了。他将国家置于一个公正的裁判者的位置，同时他又是一个政策的制订者与施行者，他必须先了解哪一方属于言论的弱势者，然后制订法律强行压制对方的意见，并加强弱势者一方的发言权，同时由他自己来判断在执行过程中的问题。这个角色是一种什么样的角色？只能让我们想起国王的角色，一个贤明君主的角色，然而一个好君主就能保障我们的言论自由吗？似乎历史并无此先例，相反，国王干涉言论自由的事倒真在在皆是。美国关于人民与国家的关系算是理得最顺的了，但总统干预言论自由的事也层出不穷，光是作者后面所列举的言论自由的案件，有多少官司是与行政系统打的？什么是国家？这也是一个很麻烦的问题，关于国家的起源与本质的理论很是不少。马克斯·韦伯认为，国家是一种制度性的权力运作机构，它在实施其规则时垄断着合法的人身强制。而恩格斯关于国家的诊断，大家更是耳熟能详：国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器。不管如何定义，国家最基本的定义，则是“带剑的契约”。具体到言论自由的范畴，则是它必然代表着多数人的意见，以暴力去压制不符合国家利益的少数人的意见。它本身就是有利益的一方，怎能相信它在关于言论的争议上，能持有公正的态度？况且国家并非一个空洞的概念，它是由具体的团体、具体的个人构成的，这些团体与个人也有自己的利益诉求，也有自己的言论偏好，怎能指望他们以公正的态度去判别哪些言论需要政府去压制，哪些言论需要政府去鼓励？更进一步，言论自由是针对谁的自由，它针对的并非如你我这样的普通言论者，而是拥有强权者，而最有强权的人是谁？当然是国家，只有它有权力限制每个人的自由，只有它害怕人民的言论自由。所以美国的建国者们在制订宪法时，时时不忘这个张着巨嘴的恶魔，设计了精巧的制约机制，来防范这个恶魔对于人民自由的吞噬。国家历来而且一直都是言论自由的敌人，永远也不可能成为言论自由的朋友。最需要防范的就是那种以平等的诉求，来化解自由的声音。每个人都有言论自由，这就是最根本的平等。今天压制了他的言论，明天就可能以同样的理由来压制你的言论。

政府也可能是言论自由的朋友

买这本上主要是因为作者的鲜明观点!一直以来我们都认为,政府是言论自由的最大敌人,但欧文·M.费斯告诉我们政府也可能是言论自由的朋友.这点在公共言论领域显的最为突出.当然那可能是美国的现状,在中国的言论自由现状如何呢?关于政府压制言论的观点在中国并不少见,但值得我们思考的,除了指责政府,还有没有让他即做好朋友,又减少压制的办法,这方面我们一直在寻找,也许过早的关注政府对言论友好的一面有脱离实际,但关注这个观点不失为将来的努力辩明方向.文章引用自：

不受禁止的、强健的，以及广泛开放的

《言论自由的反讽》是我读的第一本法学方面的书籍，通过这样一本出色的著作来经历一次头脑风暴是一件令人愉快的事情。言论自由是否等同于不受限制的观点发表？简单化的回答只会使问题陷入重重矛盾之中。作者费斯教授的解决方法是直接切入问题的本质——言论自由的最终目的。对言论自由的法制化保护——在这里的实例就是美国宪法第一修正案——的终极目标是促进民主制度的完善。在认同这个终极目标的情况下，再来考虑保障民主制度的基础是什么。费斯教授给出的答案是：人民对重大公共问题享有知情权。知情权在这里并非是指政府或个人就某一公共问题而披露的单方面言论，而是各方在平等的地位上就问题展开的公开辩论。为了使人民能够自主而智慧地从中得出自己的观点和结论，对重大公共问题的辩论必须是——按照布伦南大法官的一份判决书中的描述——不受禁止的、强健的，以及广泛开放的。可见，现实意义上的法律——美国宪法第一修正案——在本质上不是头脑简单地对个体观点发表的保护，而应该是对公开辩论这三要素的保护。我认为《言论自由的反讽》的核心内容正是对美国宪法第一修正案所要保障的对象从根本概念上进行重构，以改变一般人脑海中的错误观念。因此，我们可以理解为何费斯教授认为国家可以成为自由的朋友，而非通常被看作的自由的敌人。因为国家在言论自由方面不是一个单纯的管制者角色，而应该是一个权衡各方观点，根据具体情况行使调配资源的权力以避免弱势群体“言论沉寂化”的分配者角色。所谓弱势群体的“言论沉寂化”效应，是通过三种典型现象来加以阐释的，它们分别是种族仇视言论、淫秽制品和竞选捐款。基于古典自由主义的价值观会以美国宪法第一修正案为靠山来为这三种现象进行辩护，然而如果以公开辩论为立足点来看的话，对种族仇视言论、淫秽制品和竞选捐款的无限制保护必然会危及到相关的弱势群体——分别是少数种族、女性和没有捐款能力的贫民——的言论自由，当弱势群体的言论无法通过和对立方平等的渠道来加以表达的话，就难以避免“沉寂化”的命运，继而损害到公开辩论的健康性。国家作为分配者的责任，就是为各方创造出平等交流的环境，以保障对重大公共问题不受禁止的、强健的，以及广泛开放的辩论，从而对民主制度的完善起到促进的作用。因此，从大局上来看，国家对某些言论的限制正是对相应的保障性法律的忠实执行。当然，现实情况原比纸面上的理论要复杂得多。美国宪法第一修正案是否定语气的陈述方式，换一种说法，它规定了什么不该做，而没有规定什么应该做。因此在实际执行过程中就留下了比较大的灰色空间——不作为。延伸到具体的案例上，即使是学识渊博，经验丰富的最高法院大法官都会为此而头痛不已。本书援引并附录的十五个经典案例有相当一部分都具有这样的特点：涉案的正反双方在法律上都皆有相当程度的可辩护性，而倾向任何一方的判决结果则都可能会被指摘成违宪。时间顺序上较后出现的案例在参考相互矛盾的先例和顺应时代观念之间也会使最终的决策者进退维谷。费斯教授对法律保障对象的定义是有着理论上的理想性，然而大法官们也是凡人，往往受到各色纷呈的现实环境和主流观念的影响，以至于最终判决结果与本书所阐释的原则并不总是相符，甚至是背道而驰。这当然是作者所不认同的，但《言论自由的反讽》的写作显然不是以颠覆过去案例的最终判决结果为目的。事实上，我们完全可以把这本书本身也看成是一场广义上的公开辩论的一个意见方——通过对美国宪法第一修正案所保障对象的大前提的提出，针对历年来与言论自由相关的案例判决结果表述自己的观点。这种观点并不总会是在辩论中处于优势地位，甚至可能在一系列特定的历史时期中不被看好。但是读者却可以从这样的辩论中获得对问题的全面认识，从而自主地做出选择，我想这也正是本书的意义所在。因为是第一次阅读法学方面的著作，所以不清楚译文的风格是否在此类书籍具有主流的代表性。总体感觉有些不太适应其西化的表达方式，或许是译者为了确保意思的无误传达，而对行文的优雅方面作出了一定的牺牲吧。http://weblog.philharmania.net/blog.php/2/2006/09/14/317

“国家可以是压制者，但也可以是自由的来源”

在关于美国言论自由的著作中，绝大多数都预设了一种前提性的观念，即国家是自由的天然敌人，是国家企图压制个人的声音，因而也正是国家必须受到制约。欧文·费斯《言论自由的反讽》这本小册子恰恰提出：国家的力量不可省。在这本一百多页的小册子里，耶鲁宪政学家欧文·费斯质疑了对自由主义古典式的解读，列举出美国现有言论自由标准所遗留的死角，把言论自由从个人自由上升到社群主义层面上，提出了国家在更高的民主意义上对推动言论自由的重要作用。 一、古典自由主义是否完美无缺？1、言论的“沉寂化”机制（silencing dynamic）芝加哥近郊的科斯基聚居了大量犹太人，1977年，美国纳粹党宣布将佩戴希特勒纳粹标志，在该村举行游行，科斯基当局下达禁令禁止游行，纳粹党和当局双方因此闹上法庭，最后联邦法院做出判决：游行合法，禁令违宪。 这种对仇恨言论的宽宏大量只有在美国可以得见，相比于欧洲国家对这种仇恨言论的深恶痛绝，美国人简直有种天真的乐观主义，在费斯看来，这种判决就是对言论自由的误读。在仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款这三方面上，推崇单一的言论自由判断，会造成被评论方的价值沉寂——仇恨言论阻碍受害者参与公民社会活动，即使参加，他们的发言也缺乏权威性；淫秽出版物里女性被简化为性目标，不仅损害其声誉，更让女人变得顺从和沉寂；至于反反复复关于竞选捐款的条文修改，最后的开放是富人的福音，无钱赞助的穷人就此永远处于竞技场弱势，不得翻身。在这三种情况下，言论自由高擎的大旗下有着不可忽视的阴影，这个绝对政治正确的判断标准，实际上牺牲了被评论者的利益。2.新闻媒体屈服于市场权力在民主社会中，媒体是建设民主社会最重要的机构，在美国的媒体生态中，自主性的保持有两项保障：一是高度商业化下的经济独立，另一个是1964年纽约时报诉沙利文案中确立的司法优势。但在经济和司法自治性之外，市场对于媒体是最大的制约，受制于节约成本、推动广告、吸引目标受众的自身使命，面对公共问题，媒体对于资本的受制，很可能使其无法履行自己保持公共知情的职责。 在既有社会环境中，言论的沉寂化和媒体自身的弱点，让古典自由主义的解读并非无懈可击。二、言论自由的两个层面：个体自由、公共自由第一修正案的原文既古老又简单，按照安东尼·刘易斯的说法，这几行文字是当年修订者们制造的活体，它们以法令的性质对国家权威划定一个严格的边界，但这个边界的确切位置随不同的时代、不同的最高法院甚至不同的大法官而变化。费斯认为，这个位置总是反映着互为冲突的两种利益的平衡：一方面是自由表达的价值，一方面是国家为支持管制而推进的利益。在费斯的解读中，过去在言论自由圭臬著作《论自由》中，密尔所说的是一种个人发展层面上的自由，但在美国宪法的领域里，言论自由不是一种哲学原理，而是体现在创建政府结构过程中的一种法治，它更具政治性意义。民主需要的是“不受禁止的、强健的，以及完全开放的”辩论。这种辩论创造的是公共意义上的自由。这种公共意义上的自由主义则有两个目标：自由、平等。在此基础上，费斯就过去的价值观发出质问：当发言者的利益与发言者所讨论的那些人的立意发生冲突的时候，为什么应该将前者的利益置于后者的利益之上，或者谁必须听从这个言论。——“我们没有理由偏重自由甚于平等，没有理由偏重第一修正案甚于第十四修正案。”——平等一直被我们忽视了。三、达到平等的方式——国家权力的行使是时候让国家力量出场了，这里所讲的国家干预，目标是培育全面、公开的辩论，这种辩论确保公众听到所有应该听到的声音。具体的做法，一是对弱势赋权，二是压制强势声音。如同在公共广场辩论中，给声音弱小的人分发扩音器，国家向来有”配给者”这一身份，就像过去对待公共教育和公共图书馆那样，弱势的、远离商业的公共性议题需要国家的支持。以NEA（国家艺术基金会）对于受资助的艺术家的选择过程为例，NEA制定了“正派”和“艺术品质”两项选择标准，对需要资助的艺术作品进行综合考量，并引入公众监督，将配给性过程化为一个三角式的结构，尽可能完善选择机制，把国家的资助资金分配到最需要的艺术领域里去。这种资助在按照第一修正案的要求，保证配给公平合理的情况下，又进一步推进了第一修正案的内在价值。至于压制强势，在对第一修正案的绝对主义解读中，对任何言论进行国家管制都是不可忍受的。费斯援引亚历山大·米克尔约翰的论调：第一修正案禁止的是剥夺言论自由的法律，而不是表达言论的自由。费斯认为，这里的“自由”包含着什么应当被容纳以及什么应当被排除。在过去的判断中，法庭过于坚持“内容中立性”，这一原则本是防止国家的力量令辩论倾斜，但放在仇恨言论，淫秽品和政治开支的情形中，正是私人派别在使辩论倾斜，而国家管制却推进了自由和公开的辩论。四、实际操作中的作用与尴尬在新闻市场中的国家作用，分为配给性措施和管制性措施两种。前者不再赘述，在后者管制型措施方面，FCC(联邦通讯委员会)制定了公平法则，要求广播传媒报道具有公共重要性的问题，并以均衡方式呈现出一个故事的双方（或故事所有可能方面）的立场。给政治候选人、受到人身攻击的人回复权。这种配给性和管制性的权力实施，可以说是费斯所希冀的理想形式。但在实际操作中，并非能轻易实现平衡。1969年“红狮案”里，在一件批评事件里，法院支持了FCC的公平原则，要求红狮广播公司给被批评的作家一个在节目里自我申述的机会。但在1987年，FCC自己为“红狮案”翻案，宣布公平法则是违宪的。管制措施确实过度管制、导致自我审查等弊端，但这种翻案更多是一种关于意识形态和原则的斗争，此后几桩类似案件最终默认了“违宪”的判断倾向。对新闻媒体自主权的限制还是被以自由的名义终结了。“自由的新闻媒体也将被化约为自由企业，而我们的民主命运也将完全落入市场的掌控之中。”费斯的不满之情溢于纸面，言论自由的绝对市场主义是危险的——这是费斯写这本书的初衷，也正是这本书所置身的社会现实。隔岸观火《言论自由的反讽》这本书出版于1996年，它完全建立于美国完善发达的言论自由保护机制之上，背后是高度完善的法治社会做依托。国内我所见的论文多是引介使用，反驳和发展的论调并不多，正如贺卫方在此书中译本的前言中所提，之于我国，国家权力的法律限制仍是一个需努力达到的目标，费斯的忧虑用于中国可能会出现某种类似“直把杭州作汴州”的时空错位。就在最近，安东尼·刘易斯的《Make no law》被何帆译成《批评官员的尺度》在国内出版，媒体上的大热很难说不是中译名讨巧的推动。之于我国，类似于第一修正案和言论自由的信仰刚刚起步，尚属于亟需大力推行的常识，但费斯的忧虑缺亦不可缺，对于自由和法律严密的思辨，背景中法治社会的成熟程度，立法司法与现实社会的博弈调整，这亦是另一本高超的教材。参考资料：《言论的边界》安东尼·刘易斯《批评官员的尺度》安东尼·刘易斯《言论自由与国家的新角色——欧文·费斯<言论自由的反讽>介评》曹旭东

言论自由的反讽 摘要

言论自由的反讽 费斯 刘擎译 新星出版社 2005，5中译本序言 贺卫方p2-p3 费斯教授┅┅认为第一修正案的含义不应如此；保证个人自我表达固然重要，同时也必须把宪法所追求的目标正确地界定，那就是拓展公共讨论空间，从而使普通公民能够对于公共事务以及围绕着这些事务的各种主张的含义有更准确的理解，并充分地追求他们的目标。p3 在费斯教授看来，一味地放任每一个人自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等地表达自己的机会。通过对于仇恨言论、淫秽出版物以及竞选捐款等领域言论现状的分析，作者认为自由主义派的言论自由反而带来的某些群体（如有色人中、妇女、穷人等）没有能力或机会发出自己的声音。这也就是作者所谓的言论自由的“沉寂化”效应——以自由始，以压制终；播下龙种，收获跳蚤，难道说这不是一种反讽么？这样，寻找一种能够解决这一悖论式难题的机制或力量就成为逻辑的结果。┅┅那种把国家视为自由的天敌的观点显然是以偏概全了。在某些情况下，国家完全可以成为自由的朋友，因为它可以通过分配公共资源——例如对公共基金的适当分配——改变沉寂化效应。一个形象的比喻是国家可以发放扬声器给一些弱势群体，从而让他们的声音能够广为人知。P4 今天我们不仅需要自由，也需要平等。P2 一些更为深刻和更有意义的事情正在发生。这提请我们、甚至是要求我们去重新检视现代国家的性质，去探究国家是否会对维护我们最基本的自由具有作用。以往的论辩预设了这样一个前提性的观念，即国家是自由的天然敌人，正是国家企图压制个人的声音，因而也正是国家必须受到制约。这种观点，相当有洞见，但只说出了真相的一半。的确，国家可以是压制者，但也可以是自由的来源。P2-p3 这个会令某些人不安的观点基于几个前提。一是权力的私有化聚集对我们自由所造成的冲击，有时就是需要国家来抵制这些势力。甚至更为根本的是，这个观点的理据正是来自对宪法第一修正案的某种理论阐释，来自对它所保障的言论自由，这种自由主要着眼于社会的、而非个人主义的价值。可以要求国家来扶植的自由是一种公共自由。虽然有人将第一修正案理解为对自我表达的个人利益的保护，但一种更有说服力的理论阐释是将第一修正案看作是对“人民主权”的保护。┅┅这项法律的目的是拓宽公共讨论的条件，以此使得普通公民能够明白他们面对的问题，知晓各方所持的观点，从而自由和充分地追去他们的目标。因此，这里区别了关于言论的两种理论：一种是自由放任派的理论，一种是民主的理论。而正是后者促使我去探索国家可能增进我们自由民主的各种方式。P4 我坚持认为，言论在宪法中之所以被如此重视，不是因为它是自我表达或自我体现的形式，而是因为它对于“集体性自决”具有本质意义。民主制度允许人们选择他们所希望的生活方式，并假定做出这种选择的条件是公共辩论——借用布伦南大法官现在已经很著名的一句套话来说，就是“不受禁止的、强健的，以及完全开放的”辩论。P5-p6 19世纪的自由主义以个人自由的诉求来界定，并导致了对有限政府的毫不含混的要求。但是现代的自由主义则不仅包含自由，还包含平等的价值。此外，现代自由主义承认国家在保障平等、有时甚至是在保障自由中所可能起到的作用。P8 每一代人都倾向于强调他们的独到之处，因此每个人都必须谨慎而不要夸大当下时刻的重要性。┅┅在1960年代，平等只是一种渴望，虽然可以鼓动整个国家，但仍然为了能在宪法竞技场上奠定立足之地而苦苦奋斗。如今，平等完全拥有了另一种地位——成为法律秩序的中心支柱之一，进入了其建筑结构。P15-p16 国家并非试图要在各群体的自我表现利益之间做出仲裁，而是试图通过确保把各方的意见都呈现给公众，来为集体性的自治建立根本性的前提条件。如果这可以通过简单地增强弱势群体的势力来达成，那么国家的目标就能实现。┅┅国家之所以承认这些要求不是出于它们内在的价值，或为了促进他们的自我表达利益，而仅仅因为这是一种推进民主进程的方式。国家正尽力保护听众即全体公民的利益，使他们得以听到关于重要公共事务的全面和公开的辩论。P17 “言论自由”这一短语暗含了一种对自由的组织化与结构化的理解。P23 我们必须直接地面对和处理这一危险。那些负责设计制度的人员应该把管制内容（如同一个议员一样行事）的权力置于那些远离政治冲突的机构中。选择一个特别热衷于某一特定结论的人来主持会议从来不是一个好主意。此外，特别是因为司法部门具有远离政治冲突的立场，所以应该由它担任审查国家行为这一重负。在履行这个任务的过程中，司法部门应该不看行动的动机——陈述过的或没有陈述过的——但必须仔细地决定国家管制对于公共辩论的总体效果究竟是什么。法院必须自问：这一管制是否真的促进了辩论的品质还是有着相反的效果？P50 拒绝古典自由主义的“最小国家”理想，并在满足各方面需要时接受国家积极主义。P51 民主是集体性自治的一种实践，要求国家官员由人民选举产生，要求国家对人民的愿望和利益做出回应。P96-p97 个性的发展在《论自由》中处于核心位置。密尔期望社会进步，但他将此看作是每个人才能与人格全面发展所带来的自然的、几乎是不可避免的结果。他对伤害他人原则和言论自由这两者的辩护都是基于这个理论。密尔重视言论自由，因为这能够创造一种必要环境，在这种环境中关于人如何生活的传统观念得以受到开放性的批判和估价。自由讨论并不能保证个人在计划他的生活时知道应该遵循什么道路，更不用说确保他将选择哪条道路。但是，如果不通过公开讨论来听取多种不同的意见以及检验个人的偏好，那么个人几乎没有什么希望来获得这种理解。言论自由是通过自我反省的过程来养育个性。P97-p98 对密尔来说，言论自由对于个人人格的充分发展是本质性的，而从美国宪法的视角来看，言论自偶是由于对民主体制的运转的贡献才被看重的，言论自由是通过公共商议的过程来培育民主。密尔认为，公开和自由的辩论可能帮助人们决定他应该如何生活。P98 密尔所忧虑的新闻审查主要是社会性的。一个表达思想的人可能遭遇的那些非正式制裁是他生命反对的。蓄意的责难比监禁判决更令人忧虑。当然，密尔谴责国家压制，但他将对自由的这种威胁看成是次要的。国家仅仅是社会的代理者。因而在密尔看来，国家对个人自由的威胁要小于社会本身。国家所拥有的处置工具，当然可能更为严厉、更为残暴。但从自由的角度来看，社会性的制裁对于自由的约束可能与法律所强制的约束一样严重。的确，我们有理由对社会性的制裁格外忧虑，因为它们很可能比由国家施加的制裁更广为弥漫。在《论自由》中，密尔表达了他对“习俗的专制”的抗议。P109 一种有活力的民主要求密尔所试图保护的那种个性。公民不仅需要听取关于公共问题的争论，而且必须有能力来评价这些争论。民主是一种自我统治的形式，因而需要公民们能够治理自己。P110 言论自由以维护公共辩论的生机而服务于民主，但也敏锐地意识到，民主的健全性也取决于公民对其获知信息的评价能力。

国家也可以是言论自由的朋友

这是一本充满智慧和缜密思考的书，这是一本富有责任感和忧患感的新闻理论论著。《言论自由的反讽》，一本正文内容不足一百页的小册子，在我看来，却比国内许多循规蹈矩泛泛而谈的大部头论述精彩得多，深刻得多。在这本书里，作者干脆利落地向美国司法界、新闻媒体，乃至整个美国社会，提出要重新思考美国宪法第一修正案的内涵，认真审视国家对于言论自由究竟发挥着什么作用。1791年批准的美国宪法第一修正案几乎是各国新闻界所向往的关于言论自由的完美典范：“国会不得制定关于下列事项的法律：确定国教或禁止信仰自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会向政府请愿伸冤的权利。”在这里我忍不住想要把它的英文原文也摘录下来，看看这一法案在文本上的“近乎专横的简洁性”：Congress shall make no law respecting an establishment of feligion,or prohibiting the free exercise thereof;or abridging the freedom of the speech,or of the press;or the right of people peaceably to assemble,and to petition the Government for a redress of grievances.一直以来，言论自由是美国人最珍视的权利之一，美国新闻媒体在它的保护之下创造了新闻事业的辉煌，在面对争议或利益冲突时，最高法庭也都是以此为依据做出判断，竭尽所能维护言论自由。而《言论自由的反讽》的作者赖斯教授却恰恰对此提出了置疑，他认为一直以来美国社会都将第一修正案的意思理解的过于狭隘，以往所有的论辩“都预设了这样一种前提性的观念，即国家是自由的天然敌人。正是国家企图压制个人的声音，因而也是国家必须受到制约。”作者随即提出：“这个观点相当有洞见，但只是说出了真相的一半。的确，国家可以是压制者，但也可以是自由的来源。”（导论，P2）作者提出，除了管制者的角色，国家还可以担当配给者的角色，通过一些公共资源的分配（例如公共资金的分配），来使得一部分弱势的声音“彰显”，达到维护强健的全面的公共辩论的目的。也就是说，国家可以通过某种方式“压制”一部分人而保障另一部分人的言论自由。可以想见，这样的观点在如此崇尚新闻自由的美国新闻理论界引起了怎样的激烈反应。这种以“非民主的方式保证民主”的方法本身似乎就存在着反讽和悖论。然而，仔细阅读过费斯教授的论述之后，我充满敬意，并且为其中的种种悖论而着迷。正如作者所说：“这是一个复杂的真相，一个远比我们目前愿意让自己承认的更为复杂的真相，但却不是——我希望——我们遥不可及的。”（第四章，P88）本书结构明了，论述简洁。全书分为导论和正文，正文共有四章，分别是：“言论的‘沉寂化’效应”，“艺术与积极主义的国家”，“新闻媒体的民主使命”和“将至的挑战”。导论部分作者简单解释了为什么对于第一修正案的传统理解是误导性的偏颇的。“……一是权力的私有化聚集对我们自由所造成的冲击，有时就是需要国家来抵制这些势力。甚至更为根本的是，……来自对宪法第一修正案的某种理论阐释，来自它所保障的言论自由，这种自由主要着眼于社会的、而非个人主义的价值。可以要求国家来扶植的自由是一种公共自由。”（导论，P2）传统观点都坚持第一修正案是为了保护个人表达言论的自由，但作者认为对于民主制度具有重要意义的言论不在于个人的表达，而是一种能让人们借助这种公共辩论选择自己所希望的生活方式的辩论。那么，假如国家之外的某些力量压制着这种公共辩论的形成，国家就有权利介入。形象的说，就是给那些在公共广场的声音弱小的人发扬声器，使得他们的声音能被听见。第一章“言论的‘沉寂化’效应”做了更为详尽的解释，并明确提出了全书主要的观点。正如标题所提出的，言论的“沉寂化”效应是国家采取有效行动介入的原因。举个例子来说，在淫秽品的反对者看来，淫秽品将妇女简化为性对象，她们的支配权也被色情化了。淫秽品导致了对妇女的暴力，包括强奸和家庭虐待，最终导向一个对社会不利的普遍模式，不仅体现在最私己的事件中，而且体现在公共领域里。妇女被简化为性目标，顺从、沉寂，感觉自己在公共辩论中无可作为，，从而阻止了她们全面的参与进公民活动中来，这就是淫秽品所带来的“沉寂化” 效应。如果简单的按照言论自由的法则，淫秽品将得到肆无忌惮的传播，而防止这一社会现象出现的方法，最有效的就是国家力量的介入。但是，这样的介入是不是违反了第一修正案的精神？是不是造成了言论表达的不自由并损害了公民的平等精神呢？作者提出了一个新的思路，将这些备受争议的问题本身看作对言论自由的推动而不是限制，重新考虑要求国家干预的动机。“要求干预的理论是，培育全面、公开的辩论是一个对国家而言可允许的目标，这种辩论确保公众听到所有应该听到的声音。”（第一章，P14）这样的观点使得国家的干预有了充分的依据，因为它为的不是某一个群体的个别利益，而是民主这个大目标。作者认为，即便这个干预的过程使得公众向某种观念倾斜，也无可非议。因为“民主要求的不是简单的公共选择，而是那种根据全面的信息和适当的反思条件下进行的公共选择，从民主的观点看，如果全面而公开的辩论影响了（不如说是改进了）辩论的结论，我们应为此喝彩，而不是抱怨。”（第一章，P21）第二章题为“艺术与积极主义的国家”，从对文化项目的公共资助问题上提出国家的“配给者”角色。国家除了一般意义上的管制者角色——通常是言论自由的敌人——之外，还具有配给者的属性，例如国家拨款为图书馆购书、管理大学以及对艺术的资助等等，在这一角色上，国家更加有可能成为言论自由的朋友。有一点需要注意，在国家的配给性语境中，“沉寂化”效应是不可避免的。简单的说，因为资源的匮乏，国家在拨给一个申请者资金时势必剥夺了另一个申请者的资助要求，这就使得国家行为具有限制言论和增进言论双重属性。如果从纯粹定量的角度分析，增进的和限制的互相抵消，仍然保证了言论自由的，那么宪法的中立性是可以实现的：否决一个资助申请所带来的公共辩论的萎缩将由于相同资金授予另一个申请者而得到完全的补偿。但是，如果从定性的角度来看，如果第一修正案是保护公共辩论的强健性体制，那么国家作为配给者的某些决定将丰富公众的理解，另一部分则会削弱。因此，为了将重要公共性问题多种且冲突的观点呈现在公众面前，国家需要从配给者的身份出发，加以选择，以实现言论自由。这种选择不依赖于管理者对各种观念的好恶判断，或者管理者是否认为它们具有优秀品质。因为第一修正案的民主理想是要民众来判断各种观念的品质。此外，还要考虑几个因素。一是“排斥的相对程度”，即那些公众最难接触到的观念有最大的要求权；此外还有“财金需求”、“公共议事”以及“言论的‘沉寂化潜力’”。（第二章，P44）第三章“新闻媒体的民主使命”，提出媒体究竟需不需要国家的问题，并从具体案例中分析了近年来司法界与新闻界对这一问题看法的走向。“民主是集体性自治的一种实践，要求国家官员由人民选举产生，要求国家对人民的愿望和利益作出回应。在行使人民主权统治的过程中，公民有赖于各种机构，它们向公民传达不同公职竞争者的立场观点，报道和评价当前的政府政策和实践。在现代社会，有组织的新闻媒体也许是发挥这一功能的最主要的机构，而且为了履行这种民主民主义务，新闻媒体需要一种特定的独立于国家的自主措施。”（第三章，P51）媒体的独立地位首先要求经济的独立，第二是司法方面的自主地位。对前者，美国的新闻媒介私营已有多年历史，绝大部分媒体不依赖国家拨款，国家也没有办法从这方面操纵新闻媒体。对于后者，有一批法律条文诉诸刑事或民事诉讼程序，来限制国家对其批评者尤其是新闻媒体压制的能力。那么，在促进新闻媒体的民主使命中，国家是否要发挥一定的作用呢？很多学者认为，市场可能会抑制新闻媒体对公共问题的报道。媒体的私营化必然造成对最大收益最小成本的追求，一些应当被报道的问题可能没有得到报道，因为它们不能创造所期望的收入。怎样摆脱这种市场效应的束缚，许多理论家转向了国家。第四章“将至的挑战”很短小，作者在这一章中表达了自己的忧虑。他认为，“在过去的25年中，一个新的最高法院已经降生，伴随着新的第一修正案的法理学……所有这些判决的共同之处在于一种对国家的显著敌意，以及拒绝承认国家在推进言论自由中可以发挥的作用。”（第四章，P83）仔仔细细把这本小册子读了两遍，我感受到作者是一个非常有责任感的学者，他担心过于强调第一修正案的个人言论自由保护会造成一种误解，以为国家永远是言论自由的对立面，从而妨碍了强健的公共辩论的形成。我个人非常赞同这一观点，任何事情都不是绝对的，国家的作为不会永远是言论的敌对，正相反，国家所掌握并能调配的资源可以更好的促使民主的形成；同时，作为对于市场等力量的补充，国家行为也是不可缺少的。我肤浅的理解，这与对待经济发展的态度是有很大相通之处的：市场的作用无可替代，强硬的管制可能会出现与预期相反的结果，但是国家的配给性力量不应被忽视，这对于经济的发展也好言论的自由也好是一种促进而不是限制。因为市场也存在它的不能避免的弊端，并且市场之外可能还有其他一些阻碍力量存在。但是如同作者所言，国家既可能是自由的敌人，又可能是自由的朋友，我们该采取怎样的态度面对呢？既要保持警醒之心，又不能失却友好之意，这本是就是一种反讽吧。在一个具体的事例中，假如国家干预了言论，如何判断这一行为究竟是限制了言论表达还是促进了公共辩论？有没有什么明确的标准？只能依靠当时做判决的几个司法人员的判断吗？作者没有给我们一个回答，这大概也是他文末感慨“复杂”的原因。文中提到了很多美国几十年来关于言论自由的法律案例，虽然有详细的注释，但是由于对整个社会环境以及对案例中一些专业的东西不熟悉，我无法理解那些判决之中的微妙。另外，由于看的是译著，可能也影响了对全文的理解。但是，我还是从中获得了很大的益处，无论是对言论自由与国家的关系的理解，对美国舆论环境的理解，还是这种置疑且严谨负责任的思考方法。我想，这本书所提出的问题对于我们的政府和新闻界也有很大的借鉴意义。如何寻求自由与平等、自由与国家干预之间的平衡，是社会舆论始终要面对的问题。当然，我们的环境与美国有迥然之别。我们在法治社会的道路上刚刚起步，尽管有了很多进步，但还缺少充分保证言论自由的民主环境，更还没有建立“强健的公共辩论”的民主理想，所以，就像此书中译本序言中贺卫方说的，“是否可以说，在这样的阶段，某些在本书里受到批判的理论，却反而可能切合我们的需要，因而应当认真对待、付诸实践呢？”

可能的和解——《言论自由的反讽》读书笔记

“[基本政治自由] 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”——《中华人民共和国宪法》第三十五条“[公民自由和权利的限度] 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”——《中华人民共和国宪法》第五十一条“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”——美国宪法第一修正案正如欧文﹒M.费斯所说，美国的宪法第一修正案具有“近乎专横的简洁性”。每一个阅读过此条简短法案的人都会有同感。相比于我们对于公民政治权利及自由的表述，可以感到美国宪法第一修正案建立在如此的基础上，即公民的自由是与生俱来的，它不需要任何形式的“赋予”，乃至宪法不必要重复这一简单的逻辑，换句话说，美国人认为在宪法中仅仅陈述一遍这个事实是毫无意义可言的，法律所思考的问题应该是如何确保这一权利不被侵害。这不是文字表述上的游戏，它直接承载于西方的启蒙思想。正是在如此逻辑的影响下，宪法为国家设立了法律设置的禁区，而在一个以现代契约原则为基础创建的社会，这无疑意味着宪法已阉割了政府干涉言论自由的机会。尽管这并不意味着国家失去对言论的管制（如国家仍然可以通过颁布法令来规定几种需要服从管制的言论种类），但它无疑在言论自由与政府管制中划出了一道界限，而如何拿捏这条界限（是倾向于管制还是自由？）成为最高法院颇具“艺术性”的行为过程，但要指出的是，最高法院在绝大多数情况下都毫无疑义的偏向了个人自由。这一点也给所有推崇美国式自由的人高呼“言论自由在这个国家始终获得胜利”的机会。的确，一切看上去很美，但这个时间节点仅限于上个世纪60年代，在这之后，这条经典的第一修正案陷入了悖论，也正是在此背景下，欧文﹒M.费斯完成了对于《言论自由的反讽》。矛盾的显现我所理解的此种矛盾的产生似乎原自某种“俄狄甫斯情结”。应当注意的是，上面所提到的最高法院作出有利于言论自由的判决多集中于上个世纪60年代，而那时正是美国民权运动兴起的时刻，公民言论自由的潜在危害对象多为国家，而美国法律对于公民言论是否危害国家利益有着简练且严格的标准，即“明显且即刻危险”，这几乎难以被触碰。但随着民权运动那个时代的必然逝去，人们关于言论自由的讨论已有政治转移至仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款，争辩的主体也由公民与国家转移至公民内部不同种族、性别或是阶层之间。例如对于淫秽出版物的抗议声多来源于妇女，其出发点不为道德，而是认为这是社会中男女地位不平等的表现，即妇女只被简化为性的象征。有趣的是，如果仔细观察，便会发现此轮争辩中提出对言论自由进行制约的群体（如妇女，贫穷者，有色人种）正式当年言论自由的最大收益者，正是由于言论自由法案的保护他们才得以掀起民权运动，此后美国的反歧视法高速发展，而此轮争辩的产生正式在社会平等不断推进的背景下产生的。换句话说，当年靠言论自由“起家”为自己争取平等地位的人，现在为争取进一步的平等而把枪口对准了言论自由。从中我们可以抽象出平等与自由这对对立的关系。此即作者笔下“反讽”的形成。“ 沉寂化”效应自由与平等之间的关系似乎是不可调和的，但费斯教授的独到之处恰恰在于他通过言论的“沉寂化”这一概念，巧妙地将自由与平等的冲突转化为自由与自由的冲突。所谓言论的“沉寂化”效应，既指在仇恨言论、淫秽品、竞选捐赠享有充分自由的权利时，它们的潜在侵害对象，如妇女，会产生潜在的价值下降感，从而使她们在公共讨论中顺从和沉寂。因此，从这个角度作者希望指出的是一种言论的完全自由不是侵害了平等，而是侵犯了另一些人的自由。正是在这一全新前提下，国家有了压制部分言论的理由，而这种理由并不与第一修正案相悖，相反它的出发点正是维护一些人的言论自由的权利，使他们的声音能够被听到。如此一来，看似某种理论的构建已经完成，但费斯并未停止对上述看似完美的逻辑的追问。他提出的问题是，我们为了一些人的言论自由而去压制仇恨言论、淫秽出版物、竞选捐赠，如此一来我们是不是在以另一部分人的言论自由压制淫秽品出版者的言论自由，从而形成言论自由的二次“反讽”。他的二次追问是令人折服的，这或许是连反对者也难以想到的角度。费斯解答了自己的问题，他为我们找到了民主的概念与“自由”的放任主义间的区分点，前者的目标是创建完善的公共讨论平台，使各种声音能够被听到，并以此作为公民自治的基础，但后者却会导致在这一平台之上各种声音的不平衡，甚至会导致部分声音被淹没，从而也就动摇了民主的根基。因此，在民主这一价值的指导下，国家有义务将部分人的言论利益置于其他人之上。作者也在此时将问题拉回到了民主的原点。从“敌人”到“朋友”当我们再度凝视美国宪法第一修正案时，我们会发现其背后隐藏的先入为主的概念，即国家天生就是（言论）自由的敌人，正因如此，修正案才以剥夺国家立法权的形式对国家进行了最严格的制约。而正式这种在第一修正案背后隐秘的逻辑导致了人们对宪法绝对主义的解读，美国法院也屡屡在此精神的指导下完成了对于言论自由的绝对维护，甚至不惜姑息明显的种族主义及猥亵言论。针对这种绝对主义的倾向，费斯在书中给与了精彩的回击，而他所做的就是动摇这种绝对主义产生的基础，即国家天生就与自由为敌。他希望化敌为友，事实也确实如此，当国家打着“不希望辩论倾向任何一方”的旗号坚持绝对主义的立场时，我们可以仔细观察发生在仇恨言论、淫秽品、竞选开支这些领域的情况，就会发现在这些情况下，使辩论发生倾斜的不是政府可能的管制，而是来自言论主体的“天然”的强势，此时国家的管制恰恰是为了维护辩论的平衡，也就是维护一些人的言论自由，拒绝上面所说的言论的“沉寂化”效应。因此，国家在此刻成为了自由的朋友。这种努力的结果再次被归结到公共讨论平台的建立，即民主的本质是“根据全面的信息及充分的反思所做出的公共决定”。但作者没有止于这一构想，他再次反思了二次“反讽”的危险，如在竞选捐款的问题上引入国家的管制会不会成为部分政客打压对手的手段。为此他极富建设性的提出了制度性构建，即把设置管制内容的这一权力放到远离政治冲突的机构中，司法部门，这样政府就成为管制的执行者而非确定者。国家的角色费斯上述的观点是在国家静止的情况下对人们思想转变所提及的要求，但在现实中国家自身的形态相比于第一修正案公布时已有了转变，他在第二章即探讨了这种转变所带来的困境。在20世纪，国家已由“管制者”变为“分配者”。作为“管制者”的国家是自由的敌人，它要面对严厉的审查，但当国家变为“分配者”时它与第一修正案的关系发生了变化。在“管制者”的语境下，国家与言论相隔绝，此时不干涉言论即时对的，国家对第一修正案的态度应该是绝对的服从。但在“分配者”的语境下，国家却陷入了某种困境，它在分配资源的过程中不可避免的侵入了言论的领地，并且在资源总体有限的情况下必然会导致被资助者得到资源的不均，由此引发了在言论表达机会与“音量”上的不平衡，作为“分配者”的国家不经间践踏了宪法修正案。就此，问题已经转移到在国家分配资源的过程中，第一修正案是否还应该起到作用，因为任何形式的分配都会导致对一些言论鼓励而对另一些言论抑制的双重效果。如何走出此种困境？费斯为我们提出了可能的解决之道。在书中他以NEA（国家艺术基金会）对于受资助的艺术家的选择过程为例，向我们展现了资源的分配者与第一修正案间的关系。如上面所说，NEA对于任何申请者的取舍都会导致在鼓励一种言论的同时阻碍另一种言论的双重结果。那就意味着一种声音在公共争辩领域的消失，这在侵犯了这种声音表达权利的同时也触碰了第一修正案，但这种取舍是不得不发生的，由此NEA的决策者似乎永远陷入了违反宪法的悖论之中。面对如此窘况，费斯再次用笔把镜头推近，他带我们细致的观察了两个NEA的选择标准，即“正派”与“艺术品质”，的确，当国家可以对言论施加影响时，以何种标准选择施加影响的对象成为焦点。但在作者看来，两种标准都有着不可逆的缺陷，前者会造成对非正统观念的排斥，而后者则把“艺术正确”与“政治正确”混为一谈（注意要把作者笔下的艺术理解为一种言论形式，而非单纯的具有审美价值的物品，因此好的艺术品不一定对于增进公共辩论的多元化有益，有时甚至有害）。由此观之，作者认为任何所谓的“中立性”的标准都不存在，任何资源的分配都会影响到公共辩论，因此确保第一修正案不被侵害的环节又回到了对于结果是否增进了公共辩论的评估上，即NEA可以在选择阶段考虑正派，艺术性等多种标准，但它必须使最终的结果考虑公众的知情权。需要指出的是，即使在考虑宣扬非正统艺术的过程中仍然存在着“厚此薄彼”的可能，对此，作者引入了“排斥的相对程度”这一概念，即公民最难以得知的观念在第一修正案上享有更大的权利。同时值得一提的是，作者还把曾提及过的“沉寂化潜力”作为评判标准之一，即所通过的项目不应该使其他群体产生言论的“沉寂化”效应。拉斯特诉沙利文案1991年5月，美国联邦最高法院的首席大法官奎斯特作出裁决，在拉斯特诉沙利文案中，支持卫生部长沙利文所作出的重视分娩甚于堕胎的价值判断，且认为政府可以在公共资金的配给中实施这一判断。费斯在书中对上述案例的判决有着精彩的反击，并在其中进一步阐释了作为“配给者”的国家所应履行的第一修正案的义务，即维护公共辩论的环境。资源的分配（拨款）不为赠品，它是国家转变角色后的必然产物，因此国家无权通过这种方式强化正统观点，从而打破公共辩论的平衡。而伦奎斯特正是在反复强调国家在授予拨款时首先具有完全的可选性与可支配性的情况下，给国家宣扬的主流观点加上了扩音器。费斯进一步指出，国家应该把自身拥有的分配权力与第一修正案紧密相连，从而为完善公共辩论空间作出努力。自此，费斯完成了对于在国家成为“分配者”之后修正案的地位，它不为限制国家权限的准绳，而是变为政府衡量分配资源是否有效的标准，它成为了国家可以倚仗的工具，从而更有力的推动言论自由的实现与公共空间的构建。国家与媒体书读至此，我们已不难发现，费斯在第一章将言论自由的问题转化为如何使公共讨论空间多元化的问题，并指出政府有责任在这一过程中适当介入，而第二章则探讨了在国家以“分配者”的身份应该如何以自身的行为符合公共空间多元化的要求。行文至第三章作者探讨了新闻媒体对于公共空间建设，这一民主的基石所应付的责任。媒体在经济及司法上的自主性一直被信仰古典自由主义的美国人视为圭臬，而也正是在此背景下媒体的民主使命才得以发挥。费斯对此传统观点再次提出挑战，正像他在前面提到国家可以成为自由的朋友一样，他希望发掘出国家与媒体的全新关系。让我们再次回到《纽约时报》诉沙利文案，最高法院通过裁决保证了媒体向公民传达信息的权利，在这起案件中对立的双方是国家与媒体，但在现实中媒体的“对手”不只有国家，在媒体取得经济独立地位的同时，也就意味着它们开始极易受市场压力的摆布，从而侵害公民的知情权。的确，任何媒体与广告商的关系都是微妙的。正是在次背景下，费斯开始为我们重新架构媒体与国家的关系。他回到了美国最高法院的案例库,为我们找到了两个看似对立的案例，《纽约时报》诉沙利文案与“红狮案”，前者是为了媒体报道的自由而严格限制国家的干预，后者则是法院要求红狮广播公司必须在电台给予他们批评对象免费回击的权利，两者一个制约国家，而另一个则信奉国家，看似这其中的标准是模糊的，但费斯却一语中第得阐明了两者间的联系。它们的目标相同，即都为了那不断重复的准则“不受禁止的、强健的，以及完全开放的公共问题辩论环境”，只不过新闻媒体所面临的敌人并不一致，可能是国家抑或为市场。值得指明的是如此精妙的联系恰是费斯所追求的国家与媒体的关系，他认为只有在这种关系中才有可能真正使媒体为民主，而非为国家或市场服务。管制敌对者的“复辟”1969年，“红狮案”宣判，同年，共和党人尼克松上台，在接下来的四分之一个世纪中，共和党人在多数情况下掌权白宫，“大市场，小政府”、“去管制化”成为政府努力的方向。正是在此背景下，“红狮案”被翻案，当初的判决被指违反宪法第一修正案。“复辟者”来势汹汹，他们手握充足的论据，其中最重要的便是如下的考量：公平法则（即要求新闻媒体在呈现一方观点的同时有义务呈现其对立面的观点）不会助于生产出它所期待的丰富而多样的节目，反而会使新闻从业者回避有争议性的立场，如此一来强健的公共辩论无从谈起。在这种复辟的背后隐藏着人们对于公平法则与新闻自由间关系的再次怀疑，而这只不过是人们关于平等与自由间的取舍在新闻传播领域的表现。费斯在这背后看到了更深层次的宪法原则的变化，而这种变化直接反映到最高法院开始对“红狮案”的合宪性产生怀疑，它宣判时所依靠的公平法则是否本身违宪（准许性）？即使不违宪，它是一种义务吗（义务性）？美国的司法界开始重新对第一修正案进行“粗陋”的理解，即认为宪法只规定了政府行为的界限，却并未要求政府承担丰富公共辩论空间的责任。1986年，去管制化运动越发强势，同时自由主义更为放任的版本俘获了时代精神。在这种背景下，“太平洋煤气与电力公司诉公用事业委员会案”宣判，最高法院禁止公用事业委员会一年四次征用电力公司帐单信封的“冗余部分”来宣扬一个监督定价程序的公民团体，值得注意的是，在此之前这个空间一直被用来发放该公司的简报。政府希望在同一平台向公众传播不同声音的努力再次因“违宪”而告终。反管制者振振有词，他们指出，公用事业委员会无权强迫电力公司在财政上支持他们不赞成甚至反感的观点或理念。作者却认为这种行为是一次政府对公司资源的征用，就像日常的税收行为一样，税收可能被用来进行许多人厌恶的行为（如战争、修建政府办公楼），但这种把某人的财产或财富用于支持他厌恶的活动已经被广泛地看作民主政治中拥有公民身份的代价，因为民主的目标是服务于社群，而非个人或团体的利益。在这个案件中，社群的利益是公共辩论平台的丰富性，因此，公司的个人言论自由有必要退居二线。在费斯眼中，上述判决结果是对国家管制权力的全盘否定。而随后此种思路全面渗入从广播电视到出版的各类媒介的类似案件中，至此，“红狮案”及它所带来的那种在市场化的背景下重新确定的国家与媒体的精妙关系被彻底遗忘，它似乎成为了美国司法史上在特定时代的遗迹。费斯对这种遗忘表达了忧虑，他认为这无疑意味着把民主的命运交到市场的手中。费斯的反思费斯在书中始终在反思与追问一个问题，美国是否在对自由主义进行绝对化理解这一道路上已经走得太远，以致形成的极端放任的自由主义已经严重危害了民主。在这背后，他看到了美国法理学对于第一修正案简单而粗暴的“回归”，它始终坚信国家是自由的敌人，并把这一信条毫不犹豫的应用到国家已经变为“配给者”，媒体已经市场化的今天。如此一来，国家不进行干涉成为唯一正确的选择，“无为”就是“对”的。相反，国家的任何对于言论的干涉都会被理解为与宪法相冲突的行为。费斯追问的结果便是对这种逻辑提出了严厉的挑战，他认为这种逻辑是对宪法修正案表面化的理解，而忽视了其背后所要求国家承担的拓展言论空间，并以此维护多数人知情权与利益的责任。如果忽视这种深层次的理解，宪法将变得冷漠，国家将对那些明显有利于完善公共辩论空间的可能视而不见，国家可能无视一种声音的弱势地位，只因国家要维护本就强势的主体的表达自由，而这将最终威胁民主自身的多元化。因此，我们要给国家一个与自由成为朋友的机会。后记：来自书斋的思索“现代学术多病，病在缺少温情”，可能在讨论一本学术著作时引用董桥先生的话有些不妥，但善写散文的董桥恰恰击中了当下学术问题的要害。学术要有温情，而这温情来自于学者对于时代现状的真诚关注。读过费斯教授的书，你可以时刻感到他对于美国自由现状的深层次的思索，并时刻流露出这种现状可能对美国民主构成的威胁。他为我们展现了学者对于社会的推动不来自电视辩论，而是源自书斋中的缜密思考，并把结果呈现为一本你我均能读懂的百页有余的“小册子”，以此增进公民的思考。这本书对于我们可能尚显“超前”，如贺卫方教授在序言中所说，作者在书中所反对的观点可能对我们更为切合我们的需要。的确，当我看到费斯已经开始对媒体的过渡市场化担心并忧虑这可能媒体为市场而非公共利益服务时，我不由的想到了中国的媒体尚处在完全市场化的前夜，完成这一任务有无可能，若有可能需要多长的时间均是未知。言论自由尚未到来，我们何谈“反讽”，国家作为敌人的本相尚未认清并加以限制，又何谈和解的可能呢？但即使如此，我们仍需要进行这样的阅读，通过这一过程我们可以看到在大洋的彼岸，一个国家已经把政治文明推进到了何种程度，而它的学者又对于这一不断推进的进程做出了什么最前沿性的思考。经济上的距离我们能够通过数字轻易的感知，而政治文明进程上的距离需要我们通过如此的方式了解。这也许会成为我们阅读的意义。

读《言论自由的反讽》

原文在我blog：http://ohmymedia.com/2006/05/05/622/Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition to the Government for a redress of grievances.——美国宪法第一修正案（Amendment I），1789年9月25日提出，1791年12月15日批准本书作者费斯教授曾担任美国最高大法官助理和美国司法部民权属特别助理，并在芝加哥大学、耶鲁大学执教。出版于1996年的本书已成为关于言论自由和美国宪法第一修正案的经典之作。本书价值不仅仅在于对言论自由和第一修正案提出了独特而积极的观点和理论，也在于作者基于数十年来许多经典案例对美国法律界相关思潮的剖析，它使我又一次读到了法律学者对“公平”、“正义”的令人尊敬的孜孜以求，及尊重事实、理性思辨的有力逻辑。何谓言论自由的反讽？用尽可能简洁的话概括，费斯的意思是：关于美国宪法第一修正案以及言论自由问题，按照他所谓的“古典自由主义”或者叫“自由放任派”（libertarian）的观点，第一修正案所要保证的就是个人的自我表达，同时也构成对政府的严格限制，就像大法官雨果•布莱克曾做的解读那样，“no law means no law”。但若仅照此理解、依此实践，却可能导致对自由的压制。例如在仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款等领域内，绝对的言论自由反而带来某些群体（如有色人种、妇女、穷人等）没有能力或机会发出自己的声音；又如当国家作为“配给者”（allocator）角色行动时，“古典自由主义”的“最小国家主义”观点，有时也会不利于公共辩论的“强健性”。那么，希望绝对的自由，却导致对自由的偏离甚至压制，岂不是一种反讽？（当然费斯将反讽表述得更为中立，像他在结尾所说的：“我们必须学会接受一个充满反讽和矛盾的真相：国家既可能是言论的敌人又可能是言论的朋友；国家可能做一些破坏民主的可怕的事情，也可能做一些推进民主的极好的事情。”）费斯教授指出，上述观点是将第一修正案理解为对自我表达的个人利益的保护，但更具说服力的阐释则是将第一修正案看作对“人民主权”（popular sovereignty）的保护。从他贯穿全书的思路来看，他认为，相对于源自密尔的、因为对个人人格充分发展有利而应该得到保护的言论自由，第一修正案更侧重将言论自由看作是由于对民主体制运转有所贡献才弥足珍贵；言论自由是通过公共商议的过程来培育民主，而民主是美国立国（state building）的基础，第一修正案作为美国立国方案——宪法的组成部分，保护个人的自由表达只是手段，而根本目的还在保护民主，更具体而言，保护关于公共问题的“不受禁止的、强健的、以及完全开放的”辩论。保证个人的自由表达固然重要，但更重要的是拓展公共讨论的空间，从而使普通公民能够对于公共事务以及围绕这些事务的各种主张的含义有更准确的理解，并充分追求他们的目标。所以，当有利于民主的公共讨论面临威胁与损害时，对某些言论的限制应当具有合理性和合法性。国家在履行这样的管制时，并非自由的敌人，而是自由的捍卫者（可以想见这样的观点会在美国引发激烈争论）。而国家履行分配者职责时，就更是如此，通过对公共资源的适当分配去对抗因权力、财富的私有化聚集带来的对自由的冲击，去改变言论的“沉寂化”效应，一个形象的比喻是国家向弱势群体发放扬声器。所以，费斯教授与古典自由主义传统的分歧还在于：除了将国家视为自由天敌和压制者外，也认为其可能成为自由的来源。正如费斯在本书结论部分所忧心的，他在本书中所力主的这种思路，恰恰与美国法律界主导思想在过去25年中（指的是上世纪70、80年代和90年代早期）的趋势相反。围绕第一修正案出现了“新的法理学”：“新的法理学由许多在当前辩论中引人注目的判决所界定：在新闻媒体问题上是‘《迈阿密先驱报》案’和‘太平洋煤气与电力公司案’；在竞选捐款问题上是‘巴克利诉瓦莱奥案’；在仇恨言论（和据称是反对淫秽品的女性主义运动）问题上是‘R.A.V诉圣保罗市案’；在对（包括艺术在内的）言论性活动的公共资助问题上是‘拉斯特诉沙利文案’。这五个判决代表了一个重要的转变：从第一修正案的一种民主理论转向一种更为自由放任的理论。所有这些判决的共同之处在于一种对国家的显著敌意，以及拒绝承认国家在推进言论自由中可以发挥的作用。”这种法理学在费斯看来或许反映了当时流行的政治哲学例如“去管制化、平衡预算的说辞、纳税人的愤懑、新联邦主义和私有化”等；同时也和东欧、苏联剧变有关，因为“正统资本主义和古典自由主义原则”因此得到某种肯定；以及和人事变动有关——共和党人主政白宫长达25年，到1992年比尔•克林顿当选时共和党人已经占据了最高法院大法官席位的九分之八。在配给领域中，这样的法理学导致愿意忍受对补助计划所施加的一切限制，甚至是那些歪曲公共话语的限制；在管制领域中，导致的是“对广泛多样的立法和行政措施的冷漠、甚至是侵犯，而这些措施旨在给予公民在公共领域中更多的平等以及促进自由公开讨论”。面对这样的司法现状，费斯鲜明地抛出自己“国家可以作为自由言论的朋友”、“国家要有所作为”的观点，应该说是需要勇气的。但费斯也绝非孤军奋战。从思想根源上，古典自由主义并非当今欧美国家的绝对主导原则，借重国家力量倚赖国家帮助的种种实践也由来已久。例如经济领域里，欧美国家实际并未奉行绝对的古典自由主义经济学路线，同样在进行宏观调控和福利国家等举措。又可以参照同为法学教授的劳伦斯•莱斯格在《代码》一书中的观点：互联网并非天生自由，若放任其发展，它很可能陷入商业力量操控而无法发挥其应有的公共效力，美国目前的选择从根本上阻碍了互联网带来创新和发展的机会；政府和立法者有责任保护、监督和指导它往更利于公共利益与社会利益的方向去。通读全书，会感觉到另一种反讽，也就是费斯教授所持观点及立场本身的反讽性。他所珍视的“民主”，承诺应当由人民来做出对于关乎公共的问题和政策的最终决定；但他对国家在管制与配给领域加以干涉的呼唤，似乎不愿意也不信任人民可以完全自主地决定接收哪些信息、发表哪些言论。从而，对他观点的批评可能会从如下角度着手：这是不是用非民主的方法来保护民主？没有了“程序正义”，还会有预期结果吗？即便一时保护了民主，从长远来看，民主的光辉会否因此折损？以及，像本书中译本序中北大法学院贺卫方教授所提醒的那样：本书论述针对的是美国的状况，中国尽管在表达空间和法制建设上都较以往有所进步，但在通向法治国家的道路上还刚刚起步，“司法在如何保障宪法所规定的新闻出版自由等权利方面却进展无多，国家权力的法律限制仍是一个需努力达到的目标”。所以别人觉得“过犹不及”之处，是否还依然是我们所“不及”的呢？又或许在当下中国，某些在本书内受到批判的理论却反而更切合我们的需要，某些本书所希望达到的目标我们却已经做得过头？