秩序与争议

章节摘录

版权页：   法律规则的主题（subject）必须与法院的主题相联系，后者是纠纷出现时最终适用法律规则来解决纠纷的机关。尽管在律师的解释中这被视为理所当然，但就我们的目的而言，重要的是了解法院是专业化机构，其唯一职能就是在纠纷被提交到法院时适用法律。专业化印象因为下述事实而更为深刻，纠纷被审理的地点不为其他目的所使用，并且独特的仪式化程序与解决纠纷的过程相联系。更进一步来说，高等法院的成员，即法官，一般不允许同时兼任其他工作，并特别被期待独立于政治。 理解法院在理想状态下，审理提交给它的纠纷的方式也很重要。每一个案件均由一位法官审理，该法官听取双方意见，并从第三方的角度做出决定。据信，法官在履行裁判角色时应以中立方式行事，这一点是非常基本的。法官使用的标准是已经被适用的法律规则。从其他规范性体系所引出的规则对他没有帮助，因为他被视为在给定案件应适用的规则时，只有极小的选择范围；争议各方提交到他面前的事实决定了必须据以做出决定的规则。这样，规则与决定之间的理想关系是清晰的：事实将法官引导到所储备的合适规则面前，这些规则又指导他作出决定——规则决定结果。许多观察者已经对将该模式适用到司法行为的事实情况时是否准确，特别是该模式所预设的规则与决定之间的关系，提出质疑。总体而言，就该模式要求法官不具备对据以做出决定的规则有选择的自由，以及该模式暗示法律规则构成了一个确定的、彼此一致的规则，这一模式看上去有批评的余地。尽管如此，该模式提供了关于制度运作模式的一个正式解释。 这种以规则为基础的司法体系的一个重要结果是，妥协的因素很少受到鼓励。一旦争议提交给法官，他就被期待做出一个决定，而不是作为在两个争议者（disputants）之间的调解者（mediator）而行为。尽管法官有可能提议当事人之间相互另行谈判达成某一个解决方案，但大部分的法官似乎并不愿意这么做。并且，如果当事人拒绝该提议，法官更别无选择，只能着手做出以规则为基础的判决。该司法方法的另一个内在的后果是，结果必有一方胜诉，另一方败诉（除非事件构成相当复杂，决定的各要素指向不同的方向）。争议解决后，如果各方均感到自己赢了或甚至双方均感到“有面子”（honors being shared），那么这不是该制度的目的。 这种争议处理方法的另一结果是，一旦案件到了律师和法官等法律专家手中，他们就将自己的解读加于该案件，以至于争议采取的形式和过程都大体上超越争议各方的控制。什么问题存在争议、如何处理争议，这些在法律规则所及之处的均由其决定。并且，没有发现法律规则所触及的争议点时，法官是无法判决的，无论争议各方在该点上感觉受到了多大的损害。相关性的一个狭隘概念也要求，一个明确的争议点应与两个争议者之间的更宽泛的复杂关系相分离，并隔绝于该关系的其他方面，才能得到处理。这种制度在大型的陌生人社会是可行的，因为在这种社会中，引起争议的许多事件往往就是相关各方的唯一接触点；但在争议各方处于持续的“面对面”关系的社会中时，情况就远非如此。值得注意的是，在缘起于多层面关系（例如在某些类型的家庭纠纷）的纠纷解决中，相比在法官拥有界限分明的规则来适用而言，法官们即使被明确授予宽泛裁量权，但是感觉更不自在。

内容概要

作者：（英国）西蒙•罗伯茨（Simon Roberts） 译者：沈伟 张铮  西蒙•罗伯茨（Simon Roberts），英国伦敦政治经济学院法律系荣誉退休教授，曾于1988年至1995年担任英国顶级法律期：《现代法律评论》主编。罗伯茨教授曾于20世纪60年代在马拉维任教，并于1968年至1971年任博茨瓦纳政府习惯法顾问。罗伯茨教授的主要著作还包括：《争端程序：选择性争端解决和决定的主要形式》（剑桥大学出版社2005年出版）；《理解财产法》（Sweet& Maxwell 2004）；《规则和程序：非洲背景下争议的文化逻辑》（芝加哥大学出版社1981年出版）。

书籍目录

第一章 导论

第二章 为什么不是法律?

第三章 秩序与日常生活的连续性

第四章 争议

第五章 游牧狩猎人和采集者

第六章 定居和财产

第七章 无国家的社会

第八章 国家

第九章 争斗和对话

第十章 规则和权力

第十一章 文献中的主要理论和研究兴趣

参考文献

索引

作者简介

《法社会学文库•研究前沿•秩序与争议:法律人类学导论》是一部以“争议解决机制”为切面的法律人类学导论性质的著作，沿袭作者本人的一贯研究主张，即从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象。单以视角论，这部作品就已把自己与其他同类主题的作品区分开来。有关法律人类学的研究兴起于19世纪的欧洲。发展至今，很多中国学者也已经开始关注并挖掘中国本土的法律人类学主题，并已经有了一些关于少数民族群落或社群法律和社会关系的研究成果。

图书封面

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