《洞穴奇案》章节试读

《洞穴奇案》的笔记-第17页

富勒观点一
尊总法律条文，请求行政长官赦免

《洞穴奇案》的笔记-第1页 - 全书观点提炼~~

所有观点做了详细的整理。应该也不会再看，不过对于厘清逻辑很有帮助。

《洞穴奇案》的笔记-第36页 - 观点四 维持法治传统-基恩法官陈词

从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。

《洞穴奇案》的笔记-第17页

法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的什么都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在天朝，例外不仅存在，而且极其常见，甚至成为了许多人心中可接受的惯例。因为，在中国许多司法问题最终都被视为政治问题，并以解决后者的方式或途径进行解决。这是全体国人的悲哀，更是法律人的悲哀与不幸。正因为如此，更应坚信“但法律条文不允许有任何例外”这一理念，不留任何后门。

《洞穴奇案》的笔记-第27页 - 法律精神与法令文字孰轻孰重

《洞穴奇案》的笔记-第38页

其中有一段，
“在本联邦有一段时期，法官事实上可以自由立法，并且我们都知道在那段时期，很多法律条文被司法部门做了彻底的改造，那时公认的政治学原理还没肯定地指明不同政府部门的位阶和功能。我们知道这种不确定性在那场短暂的国内战争中所造成的悲剧，该战争是由司法机关作为一方和行政与立法机关共同作为一方之间的冲突所引起的”
“没有必要在这里重述导致不体面的权力之争的因素，尽管这些因素包括国家不再依据人口数量划分选区而导致的国家议会丧失代表性，以及时任首席法官的性格魅力和广受爱戴的程度。”
这里指的是司法能动主义的沃伦法院时期（1953-1969）吗？

《洞穴奇案》的笔记-第18页 - Opinion of justice Tatting

It is to me a matter of regret that the Prosecutor saw fit to ask for an indictment for murder.If we had a provision in our statutes making it a crime to eat human flesh,that would have been a more appropriate charge.
笑屎了 。。。。

《洞穴奇案》的笔记-第8页 - 导读（二）

《洞穴奇案》的笔记-第37页

第二个我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶问题。这同样是个无关法官职责的问题，因为法官宣誓适用法律而不是个人的道德观念。

《洞穴奇案》的笔记-第32页

刑事立法被公认的目的之一是威慑。联邦诉斯坎普案认为，刑法的目的之一是为人们报复的本能提供一个有序的出口。联邦诉梅克欧沃尔一案又说刑法的目的是矫正犯罪人

《洞穴奇案》的笔记-第22页 - 观点二 探究立法精神

所有实定法应该建立在人类可能共存这个基础之上，这一主张对我们来说或感陌生。但这不是因为它所包含的真理是陌生的，只是因为这个真理如此明显和普遍，以致我们很少评论它。如同我们所呼吸的空气遍及我们的周围，以致我们忘了它的存在，除非我们突然失去了它。不管我们的各个法律分值追求的具体目标是什么，稍加思考就不难明白其所有目标的根本指向都在于促进和改善人的共存状态，调节共存状态下相互之间关系的公正和平等。当人可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，只有剥夺别人的生命才可能生存时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也就失去了它的意义和作用。

《洞穴奇案》的笔记-第3页

海德格尔说，作为“有限存在者”，“我们不可能了解整个存在”，更不可能一次性地了解“存在”，这一神圣使命的负担其实是一场没有终点的接力赛。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律“存在”的哲学探讨的基本语境。希腊神话和悲剧作品无比鲜活地展示了人类精神世界的基本区分和冲突：是接受现状，还是拒绝？是接受人在生活中的命运，还是抗争，是接受现存法律，还是违反法律而犯罪？问题在于所有这些区分和冲突，神话和悲剧作品都没有能够提供理智地追问的思想范式，只有哲学家们才把生命的冲动和激情的张扬转化为理智的思考，他们通过概念的推到构建起一个语词的逻辑秩序，以为人们的生活提供理性的指引，呈现法律“存在”的根基和意义

《洞穴奇案》的笔记-第21页

富勒观点二
从立法精神上来看，无罪
观点：
1、当法庭宣称我们所维护和阐释的法律迫使我们只能借助出自行政长官个人意愿的赦免才能摆脱，在我看来，这等于承认这个联邦的法律不再彰显正义。
2、我们所规划的每一条高速公路、每一个隧道、每一座建筑，在建造过程中都可能危及生命安全，把这些工程汇集在一起，大致计算出建设这些工程项目将会牺牲多少人的性命，然而我们故意或心照不宣的承受和付出这些代价，因为假设生者所获得的价值与阿奴远超过这些损失。
3、一个人可以违法法律的表面规定而不违反法律本身
4、刑事立法的主要目的之一是组织人们犯罪。

《洞穴奇案》的笔记-第8页 - 大北航赵明教授为序

1.一位无愧于时代的伟大法官不可能对法哲学的永恒主题无动于衷。
2.结果中，如果最终有罪判决和无罪判决的票数一样多，并不是裁剪法律事实，而是法哲学的机秒平衡。
3.法律是根源即正义，给予法律全部的尊严和价值，并且推动法律的外部力量予正义。法官为了正义，要站在政治立场和道德偏好的合法反对者，但又不与之决裂。这要求法官有高超的司法技艺从中斡旋，找到平衡点，展示时代的社会道德晴雨表。
4.规则是客观的，法官适用规则的过程则是独立而非机械的，规则经过法官独立的思想的能力的穿透和照耀。

《洞穴奇案》的笔记-第6页 - 导读(二)

无论是法哲学的理论探究还是法官的司法实践,都必须明确法律"存在"的根源和基础就建立在其自身的"理念"之上,而不是借助于政治，经济，社会等外部力量以形成其权威力量。法律是正义的化身，换言之，正义乃是法律的“理念”，也即法律之为法律的存在根源和基础。法律无疑要从外部为政治，经济，社会力量乃至意识形态服务，但法律不依赖这些力量而获得自身存在的根据，它从自身的根源和基础上获得力量，其他外部力量得以成立和正当化恰恰是需要法律的助推，因为正义的根源性地位决定了法律和司法的至上权威。而法官们基于独立的“思想的能力”就相同案件做出不同的裁决，其所蕴含的哲学意义在于传达了这样的事实，即“绝对正义”是不可能直接经验得到的，正义也因而是神圣的，法律和司法于是成为通往“绝对正义”的航船与舵手。人们之所以必须守护法律的尊严和司法的权威，原因在于人们通过公开性的法律和中立性的司法尽管不可能直接经验到“绝对正义”，但坚信存在走向“绝对正义”的可能性，由此也坚信共同体生活的价值和维护共同体秩序的价值，哪怕牺牲自己的利益仍可以获得这种牺牲的意义和尊严，因为人类作为类的生活方式还有继续下去的价值存在。

《洞穴奇案》的笔记-第22页

关于自然法与实体法
自然法是一种法律思想或学派，其主张有一个实质的法价值存在，这个法价值乃独立于“实定法”之外，且作为检定此“实定法”是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人〔国家立法者〕意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利，从某种意义上讲就是意谓着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。 http://baike.baidu.com/view/80792.htm
而实体法比较简单，是程序法的对称，是指从实际内容上规定人们之间的权利与义务关系的法律，如宪法、刑法、民法、经济法等。
1、当维特莫尔的生命被被告剥夺时，用19世纪作家的精巧语言来说，他们并非处在”文明社会的状态“，而是处在”自然状态“。这导致我们联邦颁布和确立的法律并不适用，他们只适用源自与当时处境相适应的那些原则的法律。
(人类生存的通常条件使我们倾向于把人类生活当成绝对的价值，在任何状况下都不容牺牲。这一观点有许多虚伪的成分……如果说为了营救被困的五个探险者，牺牲这十个人的性命是合适的，为什么我们要说这些探险者达成牺牲一个人以挽救四个人的安排是错误的呢？)
2、实定法在这种情形下效力的退隐
一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。

《洞穴奇案》的笔记-第6页 - 导读（二）

《洞穴奇案》的笔记-第44页

在所有政府部门中，司法部门最容易失去与普通人的联系。当民众根据一些显而易见的特征对某种情况做出反应时，法官则严格审视呈送到法院的每一种具体情形。

《洞穴奇案》的笔记-第29页 - 观点三 法律与道德的两难-唐丁法官陈词

如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由能？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。

《洞穴奇案》的笔记-第38页

那些日子已经一去不复返了，代替那种不确定性的是目前支配我们的明确原则，即我们政体中的立法至上原则。从哪个原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。

《洞穴奇案》的笔记-第21页 - 观点二 探究立法精神-福斯特法官陈词

一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是法先例中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。

《洞穴奇案》的笔记-第2页 - 导读（二）

《洞穴奇案》的笔记-第36页

司法机关是最不应该犯智能混乱错误的机关

《洞穴奇案》的笔记-第42页 - 本案不属于自我防卫的例外

《洞穴奇案》的笔记-第19页

关于文中所提的“陪审团制度”
一般认为英国是现代陪审制度的发源地。但英国的陪审制并非土生土长，而是从法兰克移植而来。诺曼征服后，这种制度被带到英国。1166年，亨利二世颁布《克拉灵顿诏令》，将陪审制正式确立下来。诏令规定，发生刑事案件后，必须由熟悉情况的12名陪审员向法庭控告并证明犯罪事实，这就是所谓的起诉陪审团，即大陪审团。但这种由同一批人既控告犯罪又证实犯罪的制度，极容易使被告陷入危险的境地，于是1352年，爱德华三世下令禁止起诉陪审团参与审判，要求另设一个12人的陪审团进行实体审理，这就是通常所说的小陪审团。
两个陪审团
　　至此，英国出现了两个陪审团：大陪审团负责起诉，决定是否对嫌疑犯提出控诉；小陪审团负责审理，决定被告是否有罪。大小两个陪审团在英国共存了几百年，并由此构成英国陪审制的重要特点之一。
审判陪审团的适用范围锐减
　　19 世纪中期开始，英国在民事诉讼中逐渐淘汰陪审团，至1993 年根据新的法律民事陪涉及公民名誉的案件。另外，适应控制犯罪和提高司法效率的需要，英国的近代警察制度和检察制度相继得以发展。终于除了起诉陪审团 —— 即大陪审团（1948 年正式废除），而代之以检察官制度。并于1948 年，法律准许以简易程序对轻罪进加，这使审判陪审团的适用范围锐减。
来自：http://baike.baidu.com/view/464297.htm

《洞穴奇案》的笔记-第11页 - 导言

这个案例告诉我们的，是应该通过案例思考什么，而不是不假思索地从中得到什么。这个案例不是富勒的结论，而是他提出的问题。

《洞穴奇案》的笔记-第24页 - 案发时他们不在联邦法律管辖下

《洞穴奇案》的笔记-第42页

疑难案件也行具有特定的道德价值，因为它可以使人民认识到自己对最终意义上由自己创造的法律所应承担的责任，并提醒他们没有任何个人的恩典能减轻他们的代表所犯的错误。

《洞穴奇案》的笔记-第1页 - 导读（一）

《洞穴奇案》的笔记-第8页 - 导读（二）

《洞穴奇案》的笔记-第7页 - 导读（二）

《洞穴奇案》的笔记-第22页 - 观点二 探究立法精神

案发时他们不在联邦法律管辖下
所有实定法应该建立在人类可能共存这个基础上。不管我们的各个法律分支追求的具体目标是什么，稍加思考就不难明白其所有目标的根本指向都在于促进和改善人的共存状态，调节共存状态下相互之间关系的公正和平等。当人可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，只有剥夺别人的生命才可能生存时，支持我们整个法律秩序的基本前提也就失去了它的意义和作用。
领土原则是以假定人们应该在一个群体共存为基础的。所有法律也都以此为基础。现在我主张一个案子也许可以从道德上脱离法律秩序的约束，如同从地理管辖上脱离法律秩序的约束。如果我们注意法律和政府的目的，注意实定法赖以存在的基础，就会发现本案被告在做出他们性命攸关的决定时，是远离我们的法律秩序的，就像他们远离我们的领土上千英里之外一样。
因此，我的结论是：当威特莫尔的生命被被告剥夺时，用19世纪作家的精巧语言来说，他们并非处在“文明社会的状态”，而是处在“自然状态”。这导致我们联邦颁布和确立的法律并不适用，他们只适用源自与当时处境相适应的那些原则的法律。我毫不犹豫地宣布，根据那些原则，他们不构成任何犯罪。
被告所作所为依据的是由威特莫尔本人首先提出并经所有人同意的生死协定。既然，他们非同寻常的困境使调节人与人之间关系的惯用原则没法适用，这一点显而易见，那他们有必要起草新的“政府宪章”以应对他们所面临的处境。
质疑：政府权力来源于契约，本案中的杀人权力是否同理？
为救五人死十人可，故为救四人死一人亦可？
功利社会的常态---人命是否可以进行成本计算？

《洞穴奇案》的笔记-第1页

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《洞穴奇案》的笔记-第40页

人类对一个被禁止行为的恐惧感将因部落生活条件特别容易诱发那种行为而加剧。

《洞穴奇案》的笔记-第1页 - 1

案情
1. 五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困
2. 由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开
3. 营救途中有十个营救人员死亡
4. 探险者只带有勉强的食物
5. 在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方得被救
6. 专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能
7. 八个小时后，被困者再问专家如果他们吃掉其中一个人是否可再活十天，得到的答案是肯定的
8. 被困者问以抽签的形式决定谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默
9. 之后他们自愿关上了无线电
10. 在进入洞穴第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉
11. 被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人
12. 大家曾反复讨论抽签的公平性
13. 在掷骰子前，最先提出抽签的人（即之后的被害者）撤出约定，期望再等一星期
14. 其他同伴只询问他是否认为掷骰是公平，受害者并无异议，其他人替他掷骰，结果是对被害者不利
15. 营救在进入洞穴后第三十二日成功
16. 法院陪审团作特别裁决，只证明事实，有罪与否留给法官断定
17. 初审法院已判处被告有罪并处死刑，案件已去到最高法院的上诉审
18. 在此案中，法官不允许自由裁量
以上基本案情来源于“维基百科”
http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B4%9E%E7%A9%B4%E5%A5%87%E6%A1%88
1. 其他情况不变，但没有抽签，洞穴中的四人将 他们平时都很讨厌的1人杀死并食其肉
2. 其他情况不变，但没有抽签，洞穴中的四人将 身体状况最差的1人杀死并食其肉
3. 其他情况不变，但没有抽签，洞穴中的四人将 精神已经失常的 1人杀死并食其肉
4. 其他情况不变，但没有抽签，洞穴中1人自愿其他4人动手将其杀死并食其肉
5. 其他情况不变，但没有抽签，洞穴中1人自杀，其他4人食其肉
6. 其他情况不变，但五人中4人同意抽签，1人不同意。最后抽签抽到的人就是那个不同意的，且他被杀死
7. 其他情况不变，但五人中4人同意抽签，1人不同意。最后抽签抽到的人就是那个不同意的，4人欲将其杀死，但那1人掏出一把左轮枪砰砰把4人撂倒，接下来的日子里他靠这4人的肉身过活，最终获救，则这1人该如何审判？
8. 其他情况不变，五人均同意抽签。抽签后，4人欲将被抽中的人杀死，但那1人掏出一把左轮枪砰砰把4人撂倒，接下来的日子里他靠这4人的肉身过活，最终获救，则这1人该如何审判？
9. 其他情况不变，五人均同意抽签，抽签完毕后，被抽中的那人反悔，4人强行将其杀死并食其肉
10. 其他情况不变，五人均同意抽签，但其中一人是13岁的未成年人，最后未成年人被抽中，4人将其杀死并食其肉
11. 其他情况不变，但五人中2人同意抽签，2人不同意，1人明确表示弃权，服从任何一种结果。最后同意抽签的2人自顾自抽签，抽到的是一个不同意的人，2人强行将其杀死，剩下那个不同意的和那个弃权的袖手旁观，但人被杀死后，4人共同食其肉。
12. 其他情况不变，但五人被告知他们在饿死前可能被获救，只不过几率比较小（而不是没有），五人没有多等几日就都自愿实行抽签，抽签后一人被杀死，最后救援行动有了突破，4人提前被救
13. 其他情况不变，没有人知道五人何时能被救，在经过自愿的抽签，且1人被杀死后，过了两天其余4人就被获救了
14. 其他情况不变，五人自愿抽签，1人抽中被杀死。事后证实有1人作弊，但其余人均未作弊，当时也不知道他作弊。
15. 其他情况不变，五人中有1人是外科医生，且五人有充足的医疗装备（不是吃的、也不是营养素），五人中的4人（除医生外），都自愿让医生切割一条大腿，五人贡献出四条新鲜白嫩的大腿，最后五人成功被救。对医生如何处理？

《洞穴奇案》的笔记-第1页

这本法学奇书说实话看完以后到现在，印象已经非常模糊了，但有一个观点仍然能够清晰记得。那就是一位律师提出的洞穴中的人们因为已经和外界失去联系，也就是说跟我们平时生活的世界割断了联系。所以说他们被困的洞穴已经成为一个独立的世界，已经不适用外面的法律。他们创立的规则就是他们自己的法律。
这是种很有趣的观点。法律是绝大多数人妥协的后果。也就是为了所有人的利益最大化的制度保证，这种保证的手段必须通过压制每个人的利益甚至是剥夺威胁每个人的部分利益来实现。洞穴中的人们的行为就是如此，虽然最后牺牲的只是某一个人，但并不能说是牺牲某一个人的利益，因为制度的规定是每个人都有可能牺牲。就像我们不能说税收制度是牺牲了某一个富人利益一样。
写这么点东西，一是想向法律献殷勤，二是试一下这个笔记功能。完毕。

《洞穴奇案》的笔记-第40页

人类对一个被禁止行为的恐惧感将因部落生活条件特别容易诱发那种行为而加剧，正如，在那些最可能发生乱伦的乡村亲戚关系中，乱伦也因此成为最受谴责的行为。

《洞穴奇案》的笔记-第11页 - 奇案背后的法理思考（萨伯）--真实案例基础上的虚构案

他把事故从大海中移到纽卡斯国的山洞里，这既使管辖权问题尖锐化，又使非常重要的无线电通讯这一因素成为可能。他增加了无线电通信所传递的医生、工程专家的意见，这让洞穴探险者通过可信赖的资讯确切知道获救之前将会饿死，而不仅仅是惊恐地猜测。他增加探险者富有先见之明的安排，即要求洞穴探险组织在他们未能于特定时间返回时予以救援。他增加了威特莫尔意见的复杂反复：一开始同意加入死亡协定，接着撤回允诺，后来又认可其他人代他掷骰子的公平性。他增加了纽卡斯国内战与社会契约的历史，谋杀罪的法定死刑，创造了自我防卫例外的古代司法行为以及其他许多细节，包括每个法官针对其地位和意义做出不同判断的少量司法判例。

《洞穴奇案》的笔记-第25页 - 观点二 探究立法精神 ——福斯特法官陈词

人类生存的通常条件使我们倾向于把人类生活当成绝对的价值，在任何情况下都不容牺牲。这一观点有许多虚伪的成分，即便是适用到日常的社会关系中。我们面前的这个案子就能证明这个道理。在移开洞口岩石的过程中，十个工作人员牺牲了。指挥救援工作的工程师和政府官员难道不知道工作人员的作业有危险，会严重威胁工作人员的安全吗？如果说为了营救被困的五个探险者，牺牲这十个人的性命是合适的，为什么我们要说这些探险者达成牺牲一个人以挽救四个人的安排是错误的呢？
我们所规划的每一条高速公路、每一个隧道、每一座建筑，在建造过程中都可能危及生命安全。把这些工程汇总起来，我们可以大致计算出建设这些工程项目将会牺牲多少人的性命。统计学家可以告诉你建造一千英里的四车道的混凝土高速公路平均需要付出的生命。然而，我们故意或心照不宣地承受和付出这些代价，因为假设生者所获得的价值远远超过这些损失。如果可以用此来评价在地面上正常运转的社会，我们如何评价被告和他们的伙伴威特莫尔在绝境之中假定的人类生命的绝对价值？

《洞穴奇案》的笔记-第31页 - 观点三 法律与道德的两难

任何法律，无论文字如何规定，不应以同他的目的相悖的方式加以适用。任何刑法典的目的之一是威慑。把规定杀人乃是犯罪的法律条文适用于本案的特定事实将与法律的目的相矛盾，因为很难相信刑法典能对处于生死关头的人产生威慑。

《洞穴奇案》的笔记-第21页

福斯特法官陈词部分
一、提及了两条法律谚语：
1、法律存在的理由停止时，法律也随之停止。
2、一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。
二、另有一条推论，一直未思考出回应的途径。如果为了营救被困的五个探险者，牺牲这十个人的性命是合适的，为什么我们要说这些探险者达成牺牲一个人以挽救四个人的安排是错误的呢？三、读到此处有个疑问，为什么不想此前拉美矿难那样，先打通一个小管道，给里面探险者输送营养成分，维持生命，再慢慢救援？

《洞穴奇案》的笔记-第43页 - 观点五 以常识来判断-汉迪法官陈词

这是一个涉及人类智慧在现实社会中如何实践的问题，与抽象的理论无关。如果按这个思路来处理本案，它就变成本法庭曾经讨论过的案件中最容易做出判断的案件之一。

《洞穴奇案》的笔记-第11页

这个案例告诉我们的，是应该通过案例思考什么，而不是不假思索地从中得到什么。这个案例不是富勒的结论，而是他提出的问题。

《洞穴奇案》的笔记-第2页 - 导读（一）

《洞穴奇案》的笔记-第9页

因为担心出现宣告被告无罪的结果，法官要求陪审团进行特殊裁决。这意味着陪审团只是认定事实，不用对该事实是否构成谋杀罪做最后的裁决（这一安排使法庭即使在陪审团同情被告的情况下野可能判被告有罪）

《洞穴奇案》的笔记-第45页

包括法官在内的所有政府官员1、法官不是政府官员；
2、请正确区分政府、国家、祖国三个概念。

《洞穴奇案》的笔记-第17页 - 观点一 尊重法律条文-首席法官特鲁派尼陈词

法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。

《洞穴奇案》的笔记-第22页 - 案发时他们不在联邦法律管辖下