《人身侵权损害赔偿案例评析》书评

司法过程中的“十里不同风”

十里不同风，百里不同俗，千里不同情。———民间谚语《人身侵权损害赔偿案例评析》这本薄书也许收获最大案子是关于未通知亲属就火化了遗体是否侵犯了死者亲属的吊唁权。关于我国民情之复杂，就在于一谚语“十里不同风，百里不同俗，千里不同情”，在中国建立民族国家进行现代化建设过程中，从西方移植过来的建立的调整个人关系上的法律，在适用过程中出现了许多在西方法律也许不认为是问题的问题，这些难以进入法律的微妙人情冲突，恰恰是是中国法文化的表现之一。在中国封建社会，许多以大法来规制的行为与现象，在近代都几乎被归于了道德的范畴里，比如无子嗣过继、比如顶盆发丧、比如对一个人的惩罚就是不让参与亲人的祭祀、比如与友人之间出于情谊的约定等等，可以这么概括的说，建立在忠孝基础上的礼制文化，以血缘为基本伦理，平衡调整着人与人之间，人与宗族之间的关系。每个国家每个民族都有属于自己民族的规约，这些规约也是区别民族与民族差异的要素。在中国民俗习惯作为一种本土的文化现象，是乡土社会中自发形成的秩序规则，在封建社会对维持地方秩序起着基础性的作用，民俗习惯为人们普遍认可和反复适用，支配着人们的行为，能够起到一种规范、约束和调整作用的社会规范，民俗习惯从民间自发形成，具有强烈的民间和本土特色。那么在今天进行现代化建设中，由于与现代法治精神常常对立，因此其在民事审判实践中的运用有利于提升公众对民事裁决的接受程度和对司法的认可度，有利于增强法律规范在实践中的生命力，有利于弥补法律和司法解释的不足，进而树立司法的权威，实现司法的法律效果和社会效果的有机统一。但从现实情况看，我国虽然针对民俗习惯进行了大规模的立法，也进行了声势浩大的执法活动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。事实也是，我国在宪法和其他部门法中将习惯作为法律渊源有一些相关规定。尤其是在处理民族关系上的法律规定，习惯得到了充分的尊重。例如：《中华人民共和国宪法》第4条规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。《中华人民共和国民族区域自治法》第10条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。在民事领域，《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”该规定在法理上被称之为“公序良俗”，包括公共秩序和善良风俗两个方面的内容。后来为了弥补《民法通则》立法上的不足，在制定的《合同法》和《物权法》中对此作了有关修正。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定的或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此可见，当习惯权利独立于法定权利，并且得到国家权力的认可时，民俗习惯可以直接运用到司法实践中去。我国本就是一个伦理本位的国家，漫长历史发展过程中形成的诸多道德规范，或多或少都渗透于人们的日常生活中，其对调整着人们在人际交往中形成的各种关系具有重要的作用。因此当本土民俗与移植过来法律发生冲突时，恰当运用善良风俗可以弥补法律之不足，还能有效化解纠纷，维护社会和谐。法官在实现个案正义时不能教条式地适用法律，必须合理利用善良风俗。充分运用民俗习惯，符合当事人的共同意愿。民俗习惯具有其历史渊源，是人们在长期共同生活中约定成俗的规矩，是人们最容易接受的共同做法，民俗习惯是传统文化记忆的载体和传承的渠道。其中，不乏中国传统文化中优良的成分。如在家族习惯中对孝道的重视，在人际交往中对诚信、友爱的倡导，对人与人、人与社会、人与自然关系和谐的追求等等；但是，有的民俗习惯却是带着封建性糟粕基因的陈规陋俗，有的甚至是暴力的、不人道的。千百年来人们就是这样自觉的共同遵守，谁破坏了这一习惯，谁就破坏了共同制定的规矩，他就要受到谴责，使他背上沉重的精神压力，因此在处理违背民俗习惯的矛盾纠纷中，就要用共同遵守的民俗飞快的方法去解纠纷，人们普遍会容易接受，矛盾也比较容易化解。当然将民俗习惯引入司法判决，法官要将民俗习惯的适用过程进行公开，在裁判文书中强化说理，充分阐述、表达其推理论证过程和裁判理由，将“合情合理”转化为“合法”，增强裁判的说服力。这样善良风俗的运用不仅不影响司法公信力，还会司法公信力。