《送法下乡》章节试读

《送法下乡》的笔记-第35页 - 第一章 为什么送法下乡？

村长实际处于一个相当有利的中间人的地位。一方面，他/她借助国家权力对乡民行使权力，借助国家权力强化自己在乡间的地位；另一方面由于他/她的地方性知识，他/她可以影响国家权力的行使，借助乡民的力量强化自己对于国家的地位。

《送法下乡》的笔记-第8页 - 世纪末的交待（自序）

如果仅仅关注自己喜欢的那个学科（甚至专业内）的某个或某几个外国学者写了什么，提出了什么观点，就以为获得了真传，对其他普通人的知识，对其他学科的研究成果都抱一种抵制或“于我如浮云”的态度，这不可能是开放的态度，不是学者的风范，而很可能是一种卫道士的态度。

《送法下乡》的笔记-第200页

基层法院的法官由此逐渐累积了一些基本的技术和知识：
首先考虑案件处理必须结果比较公平。
判断先于法律适用、法律推理和论证。
抓住核心争议。
依靠对案件的直觉把握来裁剪案件事实。
一定要防止矛盾激化。
有意夸大法律制裁的严厉程度，以达到心理强制的战术效果和留下回旋空间。
尽可能套用法律条文以防止创造法律的嫌疑和危险。
适当利用法律规避和法律语言的弹性、不确定性，避免糟糕的、显失公平的结果。
充分利用现有法律规则、程序、制度保护法官的自身利益。
集体研究决定法律适用。
考虑法律的判决能否实际得到执行。
注意争取地方政府或其他相关部门的配合。
可能隐含的问题：
动员政府等地方资源保证司法判决得到落实易导致法院的行政化，增加法官的非专业化活动，甚至形成利益交换。
套用条文会限制法官的独立思考和创造力。
以个案公平为导向可能导致法律制度缺乏规则性和可预期性。

《送法下乡》的笔记-第36页

现代法律及其有效运作的前提是陌生社会或个体主义社会。

《送法下乡》的笔记-第62页 - 第二章 法院的审判与行政管理

缺少职能分工，自然很难培养出专业化的法官。缺乏专业化的法官，就不得不借助行政管理体制和逻辑来保证法院审判职能的履行；借助行政管理制度和逻辑然后又改变了法院本应有的制度和逻辑。

《送法下乡》的笔记-第314页 - 第十二章 法律社会学调查中的权力资源

我的社会生活经历、地位以及我接受的关于如何进行学术研究的教育塑造了我的习性，塑造了同时也剥夺了社会调查研究中我的——如果不是听说了这个故事的话——想象力。

《送法下乡》的笔记-第38页 - 司法

改革开放以来，市场经济因素的发展，在一定意义上正重新改造着乡土中国，但由于人民公社制度的废除，国家权力在农村地区某种程度的退出，至少在某些地区国家正式权力对乡土社会的实际影响有所削弱，即使国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也很困难。这也许是为什么送法下乡最重要的原因。司法也因此在当代中国不可避免地有很强的政治色彩，因为它的功能已经不局限于西方经典司法理论对司法功能的界定：纠纷解决和规则确定；它本身就是现代民族国家建立的一个组成部分。

《送法下乡》的笔记-第29页

所有这些表明的都是国家权力在乡村的实际控制力甚为孱弱。而从这一角度看，干部下乡、法院下乡、送法上门、炕上开庭等就有了另一种意味。我们不能轻易接受一个我们已经习惯了的理论预设：只要是国家就必定是强者；只要是贫困的、可怜的农民就必定是弱者。

《送法下乡》的笔记-第280页

但问题在于，专业化并不仅仅如我们想象的那样，只是多上学、多读书。从人类历史上看，专业化的最根本途径是根据社会发展的需要实现进一步和更为细致的劳动分工。

《送法下乡》的笔记-第79页

从理论上说，他们口径一致（审判委员会对法院利大于弊）完全有可能因为他们在这种制度中生活太久，没有另一种制度作为参照系，因此接受了目前这一制度的天然合理性，完全缺乏对这一制度的质疑和挑战能力；
反例：长期计划经济后人们仍自发寻求市场交易，农民自发搞包产到户，etc.
大量反例证明往往长期生活在不当限制了个人自由和创造性制度中的人会最先感受到该制度的弊病，并最先要求变革。
另一个更大的可能是，由于生活其中，这些法官在这一制度中有某种在学者或民众看来不正当的既得利益。
不能假定接受访谈的法官都没有起码的社会正义感 —> 一旦接受这一假定，要求司法独立的要求会失去正当性，因为没有社会正义感的法官不能担当此任

《送法下乡》的笔记-第58页 - 第二章 法院的审判与行政管理

承办法官一般都希望自己的意见能获得另外两位法官的认可和支持，如果承办法官的意见在合议时总是处于少数，这就意味着他/她不称职。作为一种礼尚往来，只要没有实质性分歧，希望自己承办的案件结果获得其他法官认可的法官一般也趋于认可其他法官承办的案件结果。这种礼尚往来并不意味着合议庭总是会意见一致，只是说，在法律允许的自由裁量范围内，合议庭的各位法官会尽可能争取一致意见。如果合议庭意见不一致，此案就要进入法院内的行政性审判体系，要请示庭长和主管副院长，这回增加业务庭庭长、主管副院长、院长乃至审判委员会的工作量，而总体而言，这些人或机构并不欢迎自己的工作量增加。合议庭在案件审理上的分歧外在化，对合议庭各位法官都没有好处。如果一个合议庭经常无法自身化解分歧，很可能影响他/她们的未来利益。这一因素因此促使合议庭各法官一般都努力争取意见一致。

《送法下乡》的笔记-第10页 - 导论 研究中国基层司法

法治的确立是一种秩序的社会形成和确立，这主要是社会的公共选择和试错过程的产物，而法学更多是一种智识性的表现，是对法律实践和法治实践的正当化和表述。

《送法下乡》的笔记-第41页 - 第一章 为什么送法下乡？

正义是一个没有时间、没有生命的概念，用霍姆斯更为形象的话来说，是不会“摇尾巴的”。它是被不同的人用来投射自己的情感、正当化自己欲求的一个工具。

《送法下乡》的笔记-第27页

今天的司法下乡是为了保证或促进国家权力包括法律的力量，向农村有效渗透和控制。从大历史的角度看，司法下乡是20世纪以来中国建立现代民族国家的基本战略的延续和发展。

《送法下乡》的笔记-第11页 - 世纪末的交待（自序）

学术传统的认同其实并不那么重要，更重要的是你能否感受到问题和你能否作出智识的回应。学术是一种高度个人化的实践。认同学术传统并不使人的智慧突然猛增，相反，真正的智慧是可以创造和改变学术传统的。

《送法下乡》的笔记-第55页 - 第二章 法院的审判与行政管理

业务庭庭长在一定程度上成为独任审判法官或合议庭之上的一个上级；在法定的审判机构合议庭或独任审判法官与审判委员会之间，不仅有庭长，往往还有分管业务庭的主管副院长，以及院长。因此，一个按键的审理，实际并非承办案件的法官或合议庭最后决定，而是必须逐级上报或“请示”业务庭庭长、主管副院长，乃至院长。一旦这种做法成为惯例，具有制度的意味，这些行政领导有时就可能直接插手案件，对案件产生重大影响。如果不是从法律文字，而是从决定案件之权力的角度来看，就会发现，法院的审判制度就不是独任审判或三人合议庭制，而是四人、五人甚至更多人的合议制。

《送法下乡》的笔记-第23页

由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国的现代国家权力至少对某些农村乡土社会的控制仍然相当孱弱，“送法下乡”是国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威，使国家权力意求的秩序得以贯彻落实的一种努力。

《送法下乡》的笔记-第65页

就实践层面而言，并且长远来看，真正证明一个制度的合理性和正当性的，必定是它在诸多具体社会制约条件下的正常运作，以及因此而来人们对该制度事实上的接受和认可。但在一个需要改革，以致“改革”自身在某种程度上已经意识形态化之际，一个即使事实上可行的制度也必须在智识上证明自己存在的正当性和合理性。当“同世界接轨”和“中国特色”都可以作为论辩杀手锏之际，一个制度仅仅声称其具有地方特色已经不具有强大的说服力。

《送法下乡》的笔记-第281页 - 第十章 基层法院法官的专业化问题

至少，我们再次发现了“世界上的事情是复杂的”这样一个现实，从任何概念或命题出发，都完全无法解决甚至是无法真正理解中国的问题。

《送法下乡》的笔记-第47页

我的基本观点是：由于面临着无法避免的内部行政事务，法院内的行政管理有其合法性和必要性；但这种行政管理制度有可能扭曲和侵蚀审判制度。我的结论是：重要的不是排斥这种行政管理事务，而是要随着社会分工的发展，注意将法院的行政管理职能和法院的司法职能逐步制度化地分离开来。

《送法下乡》的笔记-第9页 - 导论 研究中国基层司法

知识是否有普遍意义，起决定作用的并不是知识生产者的主观意图或追求，而在于它有没有效用，能否为不同的人有效借鉴和使用。知识的产地或知识资源的产地本身并不决定知识的市场（尽管我不否认其他因素会影响知识的市场），而在于产品的质量和效能。

《送法下乡》的笔记-第100页

表面上这是赞扬某位法官的优秀品质，似乎也展现了“司法独立”或者“法官独立”的可能性。但在我看来，这恰恰表明我们——无论是国家还是社会——其实都还不注意如何利用制度来解决一些在传统中国社会需要个人以高尚的道德品质才能解决的问题，有时甚至要求法官付出极大的个人牺牲或抵抗极大的诱惑才能保证司法公正运作。在这个意义上，这类宣传表扬，以及在“抓”司法系统整顿时从此入手，恰恰证明了我们的制度建设思路有重大缺陷：思路仍然是传统的，即倾向于将司法独立和司法公正与否更多同法官个人的道德品质联系起来。这实际上是一种强调人治的法治进路。在现代社会中，一个比较好的制度并不必须有道德和智慧都比较突出的人（精英）才能运转，而只要有一些德、才、识均为中等的人就可以正常运转。

《送法下乡》的笔记-第39页 - 第一章 为什么送法下乡

“什么是你的贡献？”一直是“吾日三省乎吾身”的一省。

《送法下乡》的笔记-第35页

因此村干部在这类场景的频繁和普遍出现就不能仅仅视为是方便或习惯。仅仅是方便或习惯还不足以构成制度性的做法。方便之外，必定有效用的因素。由于村干部拥有和代表了这类场景下权力运作不可缺乏的部分知识，在相对陌生的局部地区构建权力支配关系时，村干部就并非临时的可有可无的维度，他/她构成了这类知识/权力结构的一个不可或缺的部分。他/她的在场代表了与国家正式法律权力不同的另一种结构性权力/知识，支撑着国家权力和法律在乡土中国的运转。

《送法下乡》的笔记-第60页

法院内的行政管理将是中国法院必须长期面对的一个现实问题。法学家可以在三权分立或司法独立的法理学框架中消除这些事务，但无法从生活中的法院消除它。

《送法下乡》的笔记-第7页 - 世纪末的交待（自序）

问题在于许多人对知识有一种前见或偏见，一种不必要的知识神话感，即认为只有进入书本的才是知识，而且还只有进入大学或研究生课本的才是知识，只有能成为普遍命题的才是知识，甚或必须用某些激动人心的语词或“大词”包装起来的才是知识。但知识是以多种形态出现的。社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的（而只要求会做），要表达也是拙劣的。

《送法下乡》的笔记-第28页

地域特点和地理空间的广阔很可能影响权力的运作方式。由于国家权力在这样的地区颇为孱弱，可以说这里是国家权力的边缘地带。所谓边缘地带，并不仅仅指国家权力能力的边缘；从另一个角度来看，边缘地带也是抵制国家权力的另一种方式（例如个人的力量或社区的力量）的边缘，因为权力只有在权力与权力的碰撞中才能看见。在这样的边缘，从理论上，意味着不存在一贯的、独霸的权力支配关系，而很可能发生权力支配关系的流变。总体强大的国家可能在某一点上变得相对孱弱，而总体孱弱的某个体的力量可能在某一点上变得相对强大。必须重视空间位置对权力实际运作可能产生的影响。

《送法下乡》的笔记-第26页

一种制度的存废固然受领导人的偏好和流行的意识形态的影响，但制度与社会经济生产方式以及社会组织结构可能有更深刻的关系，并不完全服从意识形态的逻辑。传统、习惯或习性如果能够长期延续，至少得有某种效用。一般来说，人们不会盲目的长期坚持某个具体的传统，否则的话，任何传统就不会发生任何改变。哪些不顾效用，坚持“祖宗之法不可变”的人甚或生物必定会在生物演化进程中逐渐被淘汰。

《送法下乡》的笔记-第57页 - 第二章 法院的审判与行政管理

由于集体办公，没有各自独立的办公室，没有思考研究案件的私隐空间，法官很容易，事实上已习惯于就自己“拿不准”的案件同其他法官交流，征求和听取其他法官的意见和建议。由于一般情况下合议庭成员构成相对稳定，相互间的博弈将重复多次，合作比不合作好，这决定了合议庭各位法官会尽可能维系一种协作的关系格局。

《送法下乡》的笔记-第3页

从各国实践看，司法适用、司法解释历来被认为是对立法的补充，即所谓的空隙立法

《送法下乡》的笔记-第6页 - 导论 研究中国基层司法

如果不了解普通人的喜怒哀乐，不从日常生活中考察他/她们的需求，只从法治的原则、概念出发，那么由此产生的法律和司法就不仅可能是伪劣的，而且是假冒的。

《送法下乡》的笔记-第1页

苏力论证军转干部进法院的合理性，其实用心良苦。

《送法下乡》的笔记-第34页 - 第一章 为什么送法下乡？

作为当地熟人社会中的一员，村干部长期生活在这个社区，也许他/她没有许多得到社会承认的、那种上得了台面的知识，但他/她的独特生活环境确实使他/她拥有许多可能令外来权力行使者想行使权力必须予以重视的具体指示，即对当地的山山水水和社区中每个人特性的深知。由于他/她拥有这些知识，这就决定了他/她在国家权力下乡时可能扮演一个特别角色，起到重要作用。在乡土社会中，并非只有村干部独享这类知识，每个乡民都拥有这种知识；但由于村干部已经被国家权力机构“标记”为村干部，他/她在乡村拥有某种权威，以及他/她同国家权力机制有联系，村干部往往是国家权力下乡时最有迹可寻因而是便利的地方性知识库房。这就决定了在各类干部下乡办事（当然，查办村干部时除外）的具体场景中，村干部都不可或缺。

《送法下乡》的笔记-第61页 - 第二章 法院的审判与行政管理

由于审判委员会制度嵌在目前的法院行政体制中，行政管理的逻辑限制了其他成员构成，限制了其在中国法院内的作用，削弱了其司法的功能。如果真正强化了该制度的审判作用，将之从法院现行行政管理制度中剥离开来，使之真正成为法定的、法院内最后的审判决策机构，也许不完全符合法官独立的理念，但至少可以大大削弱法院目前实际上浓重的“首长负责制”的行政特色。

《送法下乡》的笔记-第65页

当“同世界接轨”和“中国特色”都可以作为论辩杀手锏之际，一个制度仅仅声称其具有地方特色已不再具有强大说服力。仅从这两个命题出发展开论证，不论其倾向和最终结论如何，事实上都是一种新的意识形态话语：论证越是充分，反映出来的反倒越是思想的贫困。表面的轰轰烈烈只是一种因缺乏基于实证研究和理论反思而发生的“失语症”。
对于“审判委员会不符合世界通例”的反驳：
1.1 归纳推理自身的弱点：其假定一种制度得到长期普遍的坚持则必定有其合理性。然而，完全可以基于同样的理由说，审委会制度在中国同样得到长期普遍的坚持，也必定有其合理性。
1.2 归纳推理命题的说服力已被公认是有限的（休谟：《人性论》）。真正有说服力的论证必须从简单枚举走向深入细致的分析。
1.3 这种论证隐含了知识的终结，把人类在具体时空条件下创造的制度看成是永久的真理。（形而上学？）
2.1 这一理由无法单独构成理由。通例不能自然而然地被认为是参照标准或追求的目标。

《送法下乡》的笔记-第42页

而是坚持维特根斯坦的＂不要想，只是看＂，那么我们同样可以看到西方经典法律话语无法涵盖概括的法律运作

《送法下乡》的笔记-第31页 - 第一章 为什么送法下乡？

在乡村工作的干部（包括人民法庭的法官）中，尽管有许多事国家的正式代理人，即拿国家工资，但是他/她们的利益并不等同于国家的利益。他/她们当中有许多人生于斯，长于斯，将死于斯，绝大多数几乎没有什么提拔和晋升的指望；他/她们往往与当地有千丝万缕的联系，这种联系往往使他/她们与乡民有某种程度的共栖关系。

《送法下乡》的笔记-第9页 - 世纪末的交待（自序）

一国的法治最终如何，从来不是法学家说了算的。是一个民族的生活创造其法治，法学家创造的最多也只是对这种法治的一种理论正当化。

《送法下乡》的笔记-第31页

炕上开庭可以视为在乡土中国某一局部空间重建国家对于某个体的支配性权力关系，是权力运作的一种表现方式。

《送法下乡》的笔记-第37页

中国国家权力在乡土社会、至少在偏远的乡土社会，是相当孱弱的。

《送法下乡》的笔记-第56页 - 第二章 法院的审判与行政管理

一旦以为法官能否获得法官职位在相当程度上由其所在法院内另外一些“法官”决定，他/她的案件审理也就势必受后者的影响，他/她会倾向于揣摩“领导意图”；而庭长、院长有时也会利用这种权力格局对案件处理施加影响。