雇主替代责任研究

章节摘录

　　第二章 雇主替代责任的归责原则的历史流变及确立　　第一节 雇主替代责任的归责原则之比较研究　　雇主替代责任是一种古老的特殊侵权行为的责任，经历了长期的发展。替代责任的理念（idea）在早期的法律中是非常普遍的，不仅仅是仆人和奴隶（servants and slaves）的侵权行为，或者甚至是妻子的侵权行为，而且也包括那些无生命的物体造成的侵权，他们的主人都是有责任的。　　一、罗马法中的雇主替代责任　　在罗马法中，就有雇主替代责任的雏形。关于雇主替代责任，Holmes追溯到在原始法中的deodands（对直接致害人或者其他生灵死亡的私人动产依法予以没收）和因本人的子女、奴隶或者动物对他人人身或财产造成损害，则作为家父或主人的本人应付赔偿责任或将其子女、奴隶或动物交由受害人处理。基于家父的一定的权利和责任相一致，相似的责任负担在客店主人和船长要为他们的服务人员的侵权行为负责。“同样，船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、客店内或马厩中，由于欺诈或由于失窃所发生的损害，视为根据准私犯负责，但以他本人并无不法行为，而是他所雇佣在船舶、客店或马厩内服务的人员所作不法行为者为限。对他所得行使的诉权，虽然不是根据契约而来，但是他雇佣坏人服务，在这一点上他确有过失，所以他被视为根据准私犯负责。有上述情形时，赋予被害人事实之诉的诉权，其诉权得由继承人继承，而不得向继承人提起。”在这一规定中，就是规定的雇主的替代责任。这里所说的船长、客店主人、马厩主人，都是雇主，而其所雇佣的服　　务人员就是雇员，在二者之间形成了一般的雇佣关系，在雇员执行雇佣活动的时候，造成他人损害，雇主为此承担责任。基于家父原则的实质理由，已经消失了。随后在代理人与委托人之间出现的代理关系的基本格言——代理人的行为就是被代理人自己的行为（qui facit per alium facitper se）——后来用于雇主对雇员行为负责的格言。　　……

内容概要

　　曹艳春，毕业于中国人民大学法学院，获得民商法学硕士学位和博士学位。曾留学美国。2006年4月-2007年5月，美国康奈尔大学法学院访问讲学、克拉克项目东亚法律与文化研究中心研究员。2007年2月20日-2007年4月1日，美国加州大学伯克利法学院访问学习。现任燕山大学文法学院教授、硕士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。任中国社会法学研究会理事、北京法学会劳动与社会保障法学研究会理事，《河北工人日报》读者法律顾问，中国劳动争议网北京专家团队成员。主要研究方向为侵权行为法、劳动与社会保障法及侵权法与劳动法的交叉研究。曾经在内蒙通辽教育学院、大连东北财经大学法律系任教。曾在美国康奈尔大学做题为The past，present and future of anti—discrimination in employment in China的公开学术演讲，客串Labor Law课程，讲解中国劳动法的发展与未来。副主编《类型侵权行为法研究》、《劳动法教程》，合著《美国劳动雇佣法》，参编其它著作13部，在《中国法学》、《法学家》、《法律科学》、《政治与法律》、《法学杂志》及《法制日报》、《工人日报》等法学专业核心期刊和报刊发表学术论文一百余篇，并有十余篇被《新华文摘》、《人大报刊复印资料》转摘、全文转载。主持及主研省级和国家级课题十余项，并有多项科研成果获得省部级以上的奖励。代表作为：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《性别就业歧视的法律救济之思考——以实行配额制度为中心》，《脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则》，《论胎盘的法律属性及其规制》，《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》等。

书籍目录

导言一、研究的背景二、研究的意义三、研究的方法第一章　雇主替代责任的基本概念第一节　雇主及雇佣关系的概念一、雇主与雇员的界定二、雇主替代责任中雇主与雇员的类型第二节　雇佣关系的界定一、雇佣关系一般特性二、雇佣关系的识别三、特殊雇佣关系四、我国的雇佣关系五、雇佣关系与承揽关系的区别六、雇佣关系和劳动关系的区别第三节　雇主替代责任的界定一、雇主责任二、替代责任三、雇佣人责任或使用者责任四、雇主替代责任概念的确立第四节　雇主替代责任的特征与本质一、雇主替代责任的特征二、雇主替代责任的本质第二章　雇主替代责任的归责原则的历史流变及确立第一节　雇主替代责任的归责原则之比较研究一、罗马法中的雇主替代责任二、德国法的雇主替代责任三、法国法中的雇主替代责任四、日本法中的雇主替代责任五、俄罗斯法中的雇主替代责任六、英美法中雇主替代责任七、我国内地及台湾地区的雇主替代责任第二节　雇主替代责任的归责原则之确立一、雇主替代责任的归责原则的演变趋向二、我国雇主替代责任归责原则的确立第三章　雇主替代责任的理论基础第一节　雇主替代责任的经济学分析一、雇佣中风险承担的最佳者二、雇佣关系中私下帕累托最优的合同三、雇主替代责任的社会效益第二节　雇主替代责任与个人责任之选择的经济学分析一、雇员和雇主的行为影响二、在个人责任下的分析三、在替代责任下的分析四、在企业责任和个人责任之间选择的考量第三节　替代责任的理论的社会正当性第四节　雇主替代责任的理论及评价一、控制和监督理论二、损失分散和“深口袋理论”（deep pockel）三、收益与风险一致理论第四章　雇主替代责任的构成要件第一节　致害人与雇主存在着雇佣关系一、雇佣契约的存在二、控制监督权的存在三、利益归属理论标准四、紧密联系因素五、综合的判断标准第二节　造成损害的行为发生在雇佣过程中一、一般的判断标准二、具体判断标准第三节　损害是雇员的侵权行为造成的一、雇员的疏忽侵权行为二、雇员的故意侵权行为第四节　雇员的侵权行为给第三人造成了损害一、第三人的范围二、给第三人造成了损害第五章　特殊情况下的雇主替代责任第一节　借用或者派遣雇员的雇主替代责任一、劳动派遣基础法律关系的定论二、比较法研究三、我国法律上的确定第二节　对志愿者的雇主替代责任一、义务帮工和志愿者的概念二、美国及我国的判例研究三、志愿者雇主替代责任的适用问题第三节　为独立合同工承担雇主替代责任的情形一、一般的原则二、例外的规则三、边界情况下的政策选择第四节　职场性骚扰的雇主替代责任一、职场性骚扰的雇主替代责任的一般情况二、性骚扰雇主责任的比较法研究三、不同类型性骚扰的雇主替代责任四、性骚扰雇主替代责任的经济学分析五、雇主性骚扰替代责任的承担六、我国性骚扰的雇主替代责任展望第六章　雇主替代责任的承担第一节　雇主替代责任的外部承担一、从雇主与雇员的角度来讲二、从受害人的角度来讲第二节　雇主替代责任的内部承担一、雇主对雇员的追偿权二、雇主相互间的追偿权三、雇员对雇主的求偿第三节　雇主替代责任的抗辩一、不可抗力二、紧急避险三、受害人过错四、意外事件五、正当防卫六、自助行为七、依法执行职务的行为八、受害人同意九、第三人过错第四节　雇主替代责任的诉讼时效问题第七章　我国雇主替代责任的现状及其展望第一节　我国雇主替代责任的立法现状及评析一、民法通则中规定的评述二、《人身损害赔偿司法解释》第条规定的评述第二节　 侵权责任法草案及建议稿规定的评述一、官方草案的评述二、学者草案建议稿的评述第三节　关于我国侵权责任法之规定的建议一、主体统一立法二、对基本概念及基本的法律关系给予立法上的明确三、关于是否应承担连带责任与追偿权问题四、关于特殊情况下的雇主替代责任参考文献后记

编辑推荐

　　《雇主替代责任研究》以侵权法学与劳动法学的交叉研究为视角，梳理了雇主替代责任框架之下的雇主、雇员、雇佣关系的概念；以比较研究的方法论证了雇主替代责任的规则原则；以法经济学的理论剖析了雇主为其雇员行为承担责任的正当性与理论依据；构架了雇主替代责任构成要件的判断标准；专门研究了劳动派遣及借用人员的雇主替代责任承担问题，研究了志愿者在志愿活动过程中造成他人伤害的雇主替代责任问题；研究了职场性骚扰的雇主责任问题及对独立合同工的雇主替代责任问题；研究了在雇主替代责任诉讼中的主体及追偿权问题。　　《中国民商法专题研究丛书》……编辑宗旨是，从中国改革开放和发展现代化的市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，深入研究民商法的基本理论和实践中的重大法律问题，为中国民商事立法的现代化和民商事审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升民商法理论水平，推出民商法理论研究人才，使中国民商法理论研究尽快赶上发迭国家和地区的水平。著作之入选丛书，不论作者职称、地位、亲疏，以学术性为唯一考量。　　——梁慧星

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《雇主替代责任研究》以侵权法学与劳动法学的交叉研究为视角，梳理了雇主替代责任柜架之下的雇主、雇员、雇佣关系的概念；《雇主替代责任研究》全面分析了我国雇主替代责任的理论与实践现状，展望于未来。

侵权行为中一般的原则是行为人要对自己负责，而不是对他人行为负责。雇主替代责任就打破了这个原则-雇主对其雇员在雇佣过程中的侵权行为负责任，也就是雇主要为他人的过错行为承担责任。为什么要如此规定呢？在这种情况下，如果界定“雇主”与“雇员”的范围，如何界定“雇佣关系”和雇佣的过程中“？这涉及雇主是否承担替代责任的问题。

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