《法哲学》章节试读

《法哲学》的笔记-全书内容整理 - 全书内容整理

第一章：自然法
#斯多葛学派# 古罗马法学家西塞罗说：真正的法律是与自然相一致的正确的理性；它普适、恒常、永续……去改变这种法律是一种罪过，也不允许试图限制它的任何部分，而完全废除它则是不可能的……（上帝）是这种法律的制定者、公布者和执行法官。 这里指出了自然法的三个特性：普适性，永恒性，更高级别的法的地位。
#圣托马斯*阿奎那# 在《神学大全》中，他区分了四种法律：永恒法（只为上帝所知的神的理性）、自然法（永恒法参与到理性动物中来，可为理性所发现）、神法（由宗教典籍所揭示）以及人法（为理性所支持，其制定是为了共同善）。他主张一部法律如果不符合自然法或神法就根本不是法律（“恶法非法”）。
#格劳修斯# 在《战争与和平法》中，他将自然法世俗化，他认为即使上帝不存在，自然法仍然有着同样的内容。例如，即使是上帝也无法使二乘以二不等于四！
#霍布斯# 基于一切人对一切人的永久战争的自然状态，每个人对一切事物都享有权利，包括有权剥夺他人的生命。为了逃避自然状态下的恐惧，导出下列自然法则：和平，订立契约舍弃某些权利，契约必须得到践行，对那些遵守契约的人表示感激之情。将一种无限权力授予一个政治主权实体，来监督契约的实施。
#洛克# 为了弥补自然状态对财产保护的不足，人们通过社会契约来放弃某些自由，产生并保护私有权利。
霍布斯认为是先有天赋权利，自然法来源于天赋权利；而洛克认为天赋权利来源于自然法，即来源于理性。霍布斯察觉到一切人对一切人的天赋权利，洛克则主张我们队自由的天赋权利受到自然法的限制。霍布斯主张一个不容反抗的独权政府，将秩序置于正义之上；洛克则主张政府机构间的制衡，促使个人自由的最大化。
#卢梭# 更加形而上的理论—他所主张的社会契约是个人和社群之间的一种协议，通过这个协议，个人成为“公意”的一部分。公意被赋予一种绝对的立法权威和不受限制的权力。如果政府呆板了这种公意，那么它就可以做几乎任何事情，它是一种民主极权主义。
#富勒# ——世俗化的自然法观点—— 法律具有一种内在道德，法律体系有一个特定的目的，即“使人的行为服从规则的约束”。他提出了法律体系的八项道德性原则：普遍性，颁布，不溯及以往等等，但这些原则本质上只是有关有效立法的程序性指南，并不能作为法律体系的道德标准，即使南非统治者实施的种族隔离法律也能遵守上述原则。
第二章 法律实证主义
法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要上溯至一个客观的可确定的渊源，拒斥法律独立于人的立法行为而存在观点。法律实证主义者认为，为了研究和理解法律，应暂不进行道德判断，将制定法与道德上应然的法律区分开来。
法律即命令：边沁和奥斯汀
#边沁# 命令只是主权者制定法律的四种方法之一，区分出强制性法律和许可性法律，没有施加义务或制裁的法律不是完全的法律，而仅是法律的局部。
#奥斯汀# 作为边沁的弟子，认为法律即主权者的命令，把习惯法、宪法和国际公法排除在法学范围之外，因为无法确定一个明确的主权者作为这些规则的创制者。
上述二者都把主权者的权力视作由人们普遍遵从其法律的习惯所构成。
#哈特# 将法律理解为一种社会现象，它只能通过对一个社群的实际社会实践进行描述来予以理解。一个社群要存续下去，就需要“最低限度的自然法”。哈特理论的核心是认为存在着官方承认的基本规则来规定立法程序，其中最重要的基本规则被哈特成为承认规则，该规则是一个法律体系中最基本的宪法规则。
法律即规范：汉斯*凯尔森
法律即社会事实：约瑟夫*拉兹
第三章 法律即解释—德沃金
德沃金在1969年继H..L.A..哈特之后出任牛津大学法学教授，他的法学概念在英国和美国均产生高度的影响。德沃金哲学体系的论点之一是，法律对几乎所有问题都提供了解决方案，这有别于实证主义者允许法官运用自己的判断力，自行裁量棘手、无法条或判例可适用的案件。他认为，法官在这样做时，并不是造法，而是解释法律文件中已经包含的内容。
棘手案件如：谋杀遗嘱人的受益人是否有继承的权利？象棋大师以微笑分散对手注意力是否违反象棋规则？德沃金对第一个案件援引1899年里格斯诉帕尔默案的判决，主张在规则外，法律还包含原则。
德沃金认为，法律不仅包含哈特所主张的规则，而且还包括德沃金所称的非规则标准。当法庭必须裁决一个棘手的案子时，它就要利用这些（道德或者政治的）标准——原则和政策——来作出最后的判决。不存在任何承认规则来区分法律和道德原则。
原则和政策的不同点在于，前者被当做一种标准遵守的原因在于正义或公平或道德的其他一些维度，政策被当做一种标准遵守的原因在于它确立起需要达到的目标，这种目标通常是改善社群的经济、政治或者社会面貌。简单的说，原则描述的是权利，政策描述的是目标。但权利是王牌，不应受到与之冲突的社群目标的压制。
由此引出德沃金另一个重要的主张：法律应当“认真对待权利”。个人的权利不再是哈特所称的属于社群的利益，而应被认可为法律的一部分，因此他的理论为捍卫个人权利和自由提供了比法律实证主义所能提供的更强的力量。
德沃金主张对法律作整体的解释，来维护法律内在的意义、宗旨。整体的法律意味着法官应当像连环小说的创作者一样，设法在连续的创作中找到作品的意义，并找到一个能够证成的最佳解释，以使得最后的结果会连贯一致。德沃金的权利论与政治理论和社群理论紧密联系，这里就不谈。
第四章 权利和正义
#亚里士多德# 正义意味着：同等情况同等对待、“不同情况”根据其不平等的比例区别对待就是正义。
而在罗马皇帝查士丁尼下令编纂的《民法大全》中，正义被解释为“给予每个人其应得之物的永恒不变的意志”，正义要具备三个重要特征：首先，它表明了个体的重要性；其次，它表明个人应当受到始终如一地无偏见对待；再次，个人应当受到平等对待。
#功利主义# 正义存在于幸福的最大化。功利主义关注行为的结果，因此被描述为“结果主义”的一种形式，这与伦理学中的义务论体系区分开来，义务论认为行为的对错在逻辑上是独立于其结果的。功利主义又区分为行为功利主义（根据行为本身的结果好坏来判定行为的对错）和规则功利主义（根据规则的结果善恶来判定行为的对错，这条规则规定人人在相似的情况下都应当采取这个行动）。
作者引用荒岛逃生转交遗产的例子，来说明功利主义用合意的可感知的人类幸福取代道德直觉作为正义的衡量标准，但功利主义的反对者认为，功利主义与只把人看成是手段而非本身就是目的。
#法律的经济分析# 波斯纳主张许多普通法似乎都可以解释成法官是在努力使经济福利最大化，即许多法律规则的建立都是着眼于在司法中努力实现最高效的结果。普通法的方法是在从事互动行为的人之间分配责任，从而最大化行为的共同价值，或者最小化行为的共同成本，这一点的实现或通过重新定义财产权利，或通过设计一种新的归责准则，或通过对契约权利的认可。但更根本的问题是，财富的最大化等于正义吗？
#罗尔斯# 正义即公平。罗尔斯最引以为傲的正义学说，是以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础，论证西方民主社会的道德价值，反对传统的功利主义，认为正义是社会制度的主要美德，就像真理对思想体系一样；他还认为正义与社会合作密切联系，并指出应当区别对制度来说的正义原则和对个人来说的正义原则。
对制度来说的正义原则有二：①每个人都有权拥有与他人的自由并存的同样的自由，包括公民的各种政治权利、财产权利。②对社会和经济的不平等应作如下安排，即人们能合理地指望这种不平等对每个人有利，而且地位与官职对每个人开放。
罗尔斯强调自由重于平等。在《政治自由主义》一书中，他解释道，“正义即公平”并不试图规定社会正义的一种通用标准，他的理论是一种政治和实践上的正义观，是一种在哲学上中立的、超越哲学论争的理论。
罗尔斯的《正义论》作为20世纪下半叶伦理学、政治哲学领域最重要的理论著作，值得我们深入理解和思考。
第五章 法律和社会
代表人物有涂尔干、韦伯和马克思等等。
作者提到对法律和社会的关系的两种理解模式。
社会的“共识”模式：将社会理解为本质上是一元的，立法机构代表了共同意志，行政部门的行为也符合公众利益，而法律则是一个中立的裁判，为了公共利益而秉公执法。不存在所谓的价值冲突或利益冲突。
社会的“冲突”模式：把社会看作分化成两个对立阵营：占有财产、握有权力的一方以及一无所有的另一方。冲突时不可避免的，个人必须属于其中一个阵营。法律在这种情况下实际表现为统治阵营维持其控制的手段，完全不是一个中立的裁判。

《法哲学》的笔记-全书 - 全书

1.法律是否包含了一套合乎自然的普遍道德法则？
2.法律是否仅为很大程度上是由人制定的有效的规则、命令或者规范的集合？
3.法律是否有某种特定的目的诸如保护个人权利、实现正义或经济、政治和性别平等？
4.法律能够脱离其赖以运行的社会背景吗？
两种法律理论
1.描述性法律理论：试图解释法律是什么，为什么以及法律的重要性；即关于事实的理论。
2.规范性理论
三种类型：
1.“原理性” 方法论，阐明某个特定的法律原理。
2.“解释性” ，试图解释为什的法律是现在这样的。
3.关注从某一套法律规则中所产生的结果。
自然法
对自然法最好的描述就是它为法律和道德的交点提供了一个名称。
本然的即为应然的。
富勒《法律的道德性》：法律的内在道德
他指出一种法律体系有一个特定的目的，即 “使人的行为服从规则的约束 ”。
富勒的八项原则：
普遍性；颁布；不溯及既往；明确性；不矛盾；有遵守的可能性；稳定性；官方行为与已颁布规则的一致性。
但这八条原则仅能保证法律制度的有效运行；没有涉及道德标准的话，一个邪恶的制度也可以通过其检验。比如种族隔离法。
大卫休谟的实践理性的观念：
主张我做一件事情的理由仅仅是从属于我想达到某种目的的愿望。理性仅使我明白如何最佳达成我的愿望，而不能告诉我应当期望什么。
约翰 .菲尼斯
一种值得付出的、有价值的、可欲的生活由何者构成？
他指出 “人类兴旺的基本形式”
生命；知识；游戏；审美体验；社交（友谊）；实践合理性； “信仰” 。
九项 “实践合理性的基本要求”
1.对善的积极追求；2.前后连贯的生活规划； 3.对价值的偏爱不武断；4.对人的偏爱不武断； 5.客观与承诺；6.与结果的关系（有限）：理性中的效率；
7.每次行动中队每种基本价值的尊敬； 8.对共同善的需求；9.遵循良心行事。
菲尼斯的自然法观：对人类而言何者为真正的善。
天赋权利观：
不受酷刑、不将人的生命作为实现其他目的的手段、不受瞒骗、不因明显虚妄的控诉而被宣告有罪。不能被剥夺生育能力以及 “再对共同善所要求的事项进行评价的过程中获得恭敬考虑 ”的权利。
法律实证主义
一般而言，法律实证主义的核心观点是任何法律都要上溯到一个客观的可却正的渊源。
一、边沁与奥斯丁：法律即命令。
二、 H.L.A哈特：法律即社会规则
哈特的出发点：人类境况的描述
1.人类的易受攻击性：我们每个人都容易受到身体攻击；
2.近似平等：即使最强者有时也必定要休息。
3.有限利他主义：我们一般情况下都是自私的。
4.有限资源
5.有限的理解与意志力：不能指望我们与同伴合作。
三、法律即规范：汉斯 .凯尔森
四、法律即社会事实：约瑟夫 .拉兹
主要法律体系的特征和存在可以通过诉诸三个要素来检验：
实效；制度特性；渊源。
法律是独立自主的，无须求助于道德即可确定其内容。每部法律的存在和内容都可由对习俗、制度和法律体系参与者之意图的事实探究来确定。
什么是法律？
这个问题永远是一个事实而非一个道德判断。
三项主要主张：
社会命题：法律可被识别为一种社会事实，与道德考量无涉。
道德命题：法律的道德既非绝对也非固有，而是视 “法律的内容和法律所适用的社会环境 ”而定。
语义命题：
规范性术语如 “权利” 和“义务 ”再道德与法律背景中的使用是不一样的。
权利和正义
亚里士多德
正义意味着：同等情况同等对待、 “不同情况” 根据其不平等的比例区别对待就是正义。
而在罗马皇帝查士丁尼下令编纂的《民法大全》中，正义被解释为 “给予每个人其应得之物的永恒不变的意志 ”，正义要具备三个重要特征：首先，它表明了个体的重要性；其次，它表明个人应当受到始终如一地无偏见对待；再次，个人应当受到平等对待。
功利主义
正义存在于幸福的最大化。功利主义关注行为的结果，因此被描述为 “结果主义” 的一种形式，这与伦理学中的义务论体系区分开来，义务论认为行为的对错在逻辑上是独立于其结果的。功利主义又区分为行为功利主义（根据行为本身的结果好坏来判定行为的对错）和规则功利主义（根据规则的结果善恶来判定行为的对错，这条规则规定人人在相似的情况下都应当采取这个行动）。
作者引用荒岛逃生转交遗产的例子，来说明功利主义用合意的可感知的人类幸福取代道德直觉作为正义的衡量标准，但功利主义的反对者认为，功利主义与只把人看成是手段而非本身就是目的。
法律的经济分析
波斯纳主张许多普通法似乎都可以解释成法官是在努力使经济福利最大化，即许多法律规则的建立都是着眼于在司法中努力实现最高效的结果。普通法的方法是在从事互动行为的人之间分配责任，从而最大化行为的共同价值，或者最小化行为的共同成本，这一点的实现或通过重新定义财产权利，或通过设计一种新的归责准则，或通过对契约权利的认可。但更根本的问题是，财富的最大化等于正义吗？
罗尔斯 正义即公平。
罗尔斯最引以为傲的正义学说，是以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础，论证西方民主社会的道德价值，反对传统的功利主义，认为正义是社会制度的主要美德，就像真理对思想体系一样；他还认为正义与社会合作密切联系，并指出应当区别对制度来说的正义原则和对个人来说的正义原则。
对制度来说的正义原则有二： ①每个人都有权拥有与他人的自由并存的同样的自由，包括公民的各种政治权利、财产权利。 ②对社会和经济的不平等应作如下安排，即人们能合理地指望这种不平等对每个人有利，而且地位与官职对每个人开放。
罗尔斯强调自由重于平等。在《政治自由主义》一书中，他解释道， “正义即公平” 并不试图规定社会正义的一种通用标准，他的理论是一种政治和实践上的正义观，是一种在哲学上中立的、超越哲学论争的理论。罗尔斯的《正义论》作为 20世纪下半叶伦理学、政治哲学领域最重要的理论著作，值得我们深入理解和思考。
法律和社会
代表人物有涂尔干、韦伯和马克思等等。
作者提到对法律和社会的关系的两种理解模式。
社会的 “共识”模式：
将社会理解为本质上是一元的，立法机构代表了共同意志，行政部门的行为也符合公众利益，而法律则是一个中立的裁判，为了公共利益而秉公执法。不存在所谓的价值冲突或利益冲突。
社会的 “冲突”模式：
把社会看作分化成两个对立阵营：占有财产、握有权力的一方以及一无所有的另一方。冲突时不可避免的，个人必须属于其中一个阵营。法律在这种情况下实际表现为统治阵营维持其控制的手段，完全不是一个中立的裁判。
功利主义立法原则
边沁认为不管是个人还是政治的道德判断，道德的最高准则都是追求福祉的最大化，即所谓的集体幸福，或者是整体平均上的欢愉胜过痛苦，也就是利益最大化的意思。边沁认为我们都受到痛苦和快乐的主宰，这是掌控我们的关键，因此所有道德体系都必须考虑这件事。边沁认为在决定最好的政策或者决定法律或其他何者为正当时，公民和立法者都必须自问，是否已将这政策的所有收益加在一起，减去所有的代价，而正确的就是获得的总幸福胜过痛苦的选择，就是所谓的利益最大化。关于人命的计算，我们在汽车油箱问题、烟草立法问题都在用损益分析的方法。
自由主义的立法主张
反对家长式立法
反对道德式立法
任何与财富重分配相关的政策
对功利主义提出了两个反驳
1. 个体权利
边沁认为为了大多数人的幸福，就要牺牲小部分人的幸福，应为总体相合并，幸福占大多数，所获得的功利比较多。
但是，个人的权利很有可能被抹杀，有多数人暴政的可能。
2. 通用货币价值
边沁认为一切都可以用钱来衡量。
但是，传统的道德认为，不是所有的事物都可以用金钱来衡量。
在此基础上，密尔认为
我们不应当逐事地使功利最大化，而应当从长远来看。他认为，尊重个体自由从长远看来，会导致最大的人类幸福。允许大多数人使持异见者保持沉默或抑制自由思考者，可能会使目前的功利最大化，可是从长远来看，这会使社会变得更坏，更加缺乏快乐。
同时密尔提出了更高级的快乐一说，书中举了《哈姆雷特》和《辛普森的一家》为例。
我们之所以将《哈姆雷特》看作是伟大的艺术，并不是因为较之于低级的娱乐，我们更喜欢它，而是因为它运用了我们的最高级的能力，并使我们成为一个更加完备的人。
人们之所以不抛弃高级快乐，是因为除了享乐，人们还有一种叫做 “尊严” 的东西。
所以，我还是赞同不是所有的东西都可以用金钱衡量，但是到底的尺度是什么，我还不知道。