梁启超法学文集

章节摘录

　　立法行政分权之事，泰西早已行之。及法儒孟德斯鸠，益阐明其理，确定其范围，各国政治乃益进化焉。二者之宜分不宜合，其事本甚易明。人之有心魂以司意志，有官肢以司行为，两各有职而不能混者也。彼人格之国家何独不然。虽然，其利害所存，犹不止此。孟德斯鸠日：“苟欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其职然后可。然居其职者往往越职，此亦人之常情，而古今之通弊也。故设官分职，各司其事，必当使互相牵制，不使互相侵越。”又曰：“立法行法二权，若同归于一人，或同归于一部，则国人必不能保其自由权。何则？两种相合，则或藉立法之权以设苛法，又藉其行法之权以施此苛法，其弊何可胜言。如政府中一部有行法之权者，而欲夺国人财产，乃先赖立法之权，预定法律，命各人财产皆可归之政府，再藉其行法之权以夺之，则国人虽欲起而与争，亦力不能敌，无可奈何而已。”云云。此孟氏分权说之大概也。　　孟氏此论，实能得立政之本原。吾中国之官制，亦最讲牵制防弊之法。然皆同其职而掣肘之，非能厘其职而均平之。如一部而有七堂官，一省而有督、有抚、有两司、有诸道，皆以防侵越、相牵制也，而不知徒相掣肘、相推诿，一事不举，而弊亦卒不可防。西人不然，凡行政之事，每一职必专任一人，授以全权，使尽其才以治其事，功罪悉以属之。夫是谓有责任之政府。若其所以防之者，则以立法司法两权相为掎角（司法权别论之）。立法部议定之法律，经元首裁可，然后下诸所司之行政官，使率循之。行政官欲有所兴作，必陈其意见于立法部，得其决议，乃能施行。 　　…… 

前言

　　二十世纪是中华文化经受空前巨大、深刻、剧烈变革的伟大世纪。在百年巨变的烈火中，包括法制文明在内的新的中华文明，如“火凤凰”一般获得新生。　　大体上讲，二十世纪是中国法制现代化的世纪。这一个世纪的历程，不仅仅是移植新法、开启民智、会通中西的法制变革的历程，更是整个中华文明走出传统的困局、与世界接轨并获得新生的历程。百年曲折坎坷，百年是非成败、得失利弊，值此新旧世纪交替之际，亟待认真而深刻的反省。这一反省，不仅有助于当代中国法制建设的深入，亦有助于推进新世纪中国民主与法治社会的形成。这一反省，是一项跨世纪的伟大工程。作为这一工程的起始或基础，我们应全面系统地检视、总结二十世纪中华法学全部学术成就，并试图作初步点评。为此，我们特郑重推出“二十世纪中华法学文丛”。　　1898年，光绪皇帝接受康有为、梁启超等人建议，实行“新政”。中国法制现代化的事业于此开始萌动，但旋即夭折。四年之后，在内外剧变的巨大压力下，这一事业再次启动。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，设修订法律馆，开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律。这一年，应视为中国法制现代化的正式开始。自此，中国法律传统开始发生脱胎换骨的变化：以五刑、十恶、八议、官当、刑讯、尊卑良贱有别、行政司法合一为主要特征且“民刑不分，诸法合体”的中国法律传统，在极短时间内仓促退出历史舞台，取而代之的是一个又一个令国人颇感生疏的新式法律体系和法律运作机制。不宁惟是，一套又一套从前被认为“大逆不道”、“不合国情”的法律观念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契约自由”、“无罪推定”、“制约权力”、“权利神圣”等等，随着新型法律制度的推行一起被带给了人民，使人民的心灵深处渐渐发生革命。与此同时，近代意义上的中华法学，亦与“沟通中西法制”的伟大事业相伴而生，渐至发达。出洋学习欧美日本法律成为学子之时尚，法政学堂如雨后春笋，法政期刊杂志百家争鸣，法学著译如火如荼，法学成为中国之“显学”。据不完全统计，仅本世纪上半叶，全国各出版机构出版发行的法律和法学著译及资料，多达六千余种，总印行数多达数百万册。本世纪下半期，“法律虚无主义”一度盛行，为患几近三十余年，中国法律和法学一派凋零。七十年代末以后，国人痛定思痛，重新觉醒，中国又回到法制现代化的正轨，法律和法学重新兴旺和昌盛，法学著译出版再次空前繁荣。据估计，1978年至今，我国法学著译资料的出版多达万种，总印数可能在千万册以上。这期间，不惟基本完成了前人未竟的法制和法学现代化事业，亦开始了向法制和法学更高的境界的迈进。 

书籍目录

各国宪法异同论（1899）  第一章  政体  第二章  行政立法司法之三权  第三章  国会之权力及选举议员之权利  第四章  君主及大统领之制与其权力  第五章  法律命令及预算  第六章  臣民之权利及义务  第七节  政府大臣之责任论立法权（1902）法理学大家孟德斯鸠之学说（1902）乐利主义泰斗边沁之学说（1902）政治学大家伯伦知理之学说（1902）中国法理学发达史论（1904）论中国成文法编制之沿革得失（1904）  第一章  绪论  第二章  战国以前之成文法  第三章  李悝之成文法  第四章  两汉之成文法  第五章  魏晋间之成文法  第六章  唐代之成文法  第七章  宋代之成文法  第八章  明清之成文法  第九章  成文法的之渊源  第十章  成文法之公布  第十一章  前此成文法之阙点中国国会制度私议（1910）  第一章  国会之性质  第二章  国会之组织  第三章  国会之职权新中国建设问题（1911）  上篇  单一国体与联邦国体之害  下篇  虚君共和政体与民主共和政体之问题宪法之三大精神（1912）附一：梁启超法学文论总目附二：新旧译名对照表编者附记

作者简介

梁启超是中国近代史上的大名人。他之所以“暴得大名”，似乎不是因为学术成就，而是因为“戊戌变法”，至少在一般公众看来如此，可以说，在绝大多数人心目中，梁启超是“变法家”。“变法家”要做的事情，是要改变国家的某些重要章法。用今天的话说，就是要改革体制。要改变旧的章法，确立新的章法，变法家们当然须先有“成法”在胸，他们当然会对法律乃至法学的重大问题有自己的看法，当然会有新法或新制的设计构思。本着这样的基本认识，我在十几年前就注意梁启超的法学成就。终于在1998年，即“戊戌变法”一百周年，我编选了《梁启超法学文选》一书。这本书只是从梁启超的一百多篇法学文章里精选出十篇长文编成的，叫“文选”恰如其分，出版时不知何故改成了“文集”。 

 　 在十九世纪末二十世纪初，在国难空前、剧变空前之际，在旧学术迅速式微、新学术一切草创之际，一个涉猎如此广阔的法学学术领域———法理学、宪法学、行政法学、国际法学，并代表当时的最高水平，除梁启超以外，并世无第二人。收入本文集的宪法学论文最多，其中《中国国会制度私议》、《各国宪法异同论》都是万言长文。在这些著作中，梁氏首次全面系统地对各国宪法的体例结构、各国国会组织及职权、各国议会选举制度等等重大学术问题进行了全面的比较研究。其研究对象几乎包括当时全球已确立宪法制度的各主要国家，如美、英、德、法、日、意、奥、荷、比、瑞、西、葡等。这些研究奠定了梁氏作为中国宪法学开山鼻祖的地位是毫无疑义的，因为民国时代再版率最高而今天的几家出版社仍欲再版的代表当时最高水平的《比较宪法》（王世杰、钱端升著）一书，就明显受到梁启超的巨大影响。 

 　 收入文集的法理、法史文章有《中国法理学发达史论》、《中国成文法编制之沿革得失》、《论立法权》及介绍孟德斯鸠、边沁、伯伦知理（布伦奇里）学说的文章等。这些文章无疑也代表着当时中国法理、法史学术最高水平，因为直到今天海峡两岸出版的法理、法史著作还没有总体上证明梁氏的主要论断站不住脚，很多人仍在坚持梁氏的一些论断。这主要体现在三个方面：一是关于中国法理学说史的评价，梁氏把百家争鸣及以后继承者的分歧认定为“放任主义”（道家）、“人治主义”（儒墨）与“法治主义”、“国家主义”（法家）的斗争；二是把中国古代的“则天”、“法自然”思想认定为“自然法”思想；三是把中国古代法典认定为诸种法律混合而不区分法律部门的法典。 

 　 作为“变法家”，梁启超对中国法学的如此巨大贡献，除了天纵多才的因素以外，主要源于他与中国古来变法家的三大差别。第一，是在野的变法家。在戊戌变法时期，他并没有参与变法的关键决策和执行。这比起李悝、商鞅、李斯、桑弘羊、刘晏、王安石、张居正、沈家本等变法家的位高权重情形来，实有天壤之别。因为这种在野性，所以我觉得他更像一个法学家，正如古罗马的法学家们一般。因为在野，所以受当时体制和意识形态的羁绊较少，比较能放纵学术思路的驰骋。第二，他是学问型的变法家。历史上的变法家，除了他们主张的法律改革方案及理由说明外，似乎没有多留下什么。梁启超则不然。他是中国古来变法家中“学者味”最浓的一位，其学术特别是法学学术方面的贡献，实质上远远超过了他在“百日维新”中所实际起的作用，其造成的历史影响也将超过他作为“变法家”的影响。这一影响主要体现在民主法治启蒙教育方面。第三，他是接受了西方新学术思想的变法家。中国古来变法家，无论多么高明，其变法思路，其思想养分，均不过来自中国古代思想，特别是儒家法家思想，都不过是在自家的古董库里找依据和资源。梁启超和他的老师康有为一起，是最早从异域文化中寻找依据和资源的变法家。这决定了他的思想和学术成就的“超前性”。这也是他的思想学说后来长期被人们信奉的原因。

图书封面

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