严格规则与自由裁量之间

章节摘录

第二节先例规则的适用遵循先例原则在英美判例法体系中居于核心地位，它犹如一根红线，将纷繁复杂的判例串联起来，形成统一、稳定、规范的判例法体系的链条。没有遵循先例原则，也就没有今天的英美法系，这样的说法毫不夸张。博登海默将遵循先例原则的优点归结为五个方面：保证法律规则所必须具备的一定的稳定性和可预见性，使人们的权利义务有相对的确定性；为律师的法律服务工作提供既定的依据；限制法官的专断，避免因为法官个人的喜好、偏见，甚至私利而出现不适当的判决；提高司法业务的效率，减少不必要的重新论证；同样问题同样处理，符合人类一般的正义观。①遵循先例原则的贯彻是英美法系维持法律运行的必备条件，也是它们保持法治传统的基础。但是，遵循先例原则也有明显的缺陷，特别是当我们从严格意义上理解这一原则的时候，暴露的问题就更加突出了。一个先例的产生必定依赖于特定的环境条件、价值标准、社会取向、政策考虑等综合因素，当新的同类案件产生时，这些特定的因素有可能随着时间、空间的转移而发生了显著的变化，在新的条件下先例中包含的原则或规则就很有可能已经不合时宜了。这时如果一味地固守先例，就很可能产生不公、不便，甚至荒谬的判决，这时，遵循先例原则的弱点暴露无遗。因此，如何在遵循先例的前提下保持适度的灵活性，是一个难题。

前言

历史像一笔从祖上那里继承来的房产。它作为一笔财产，使你更加富有，而且为你提供防风避雨、生活繁衍的场所，为你提供安居乐业、事业发展的基础。但同时，这块房产又常常使你感觉些许不便。窗户的朝向，间隔的大小，台阶的设置，均可能不完全符合你的新要求。当然，你可以对房屋进行改造，但改造的方式必须合适，否则有可能导致房屋根基不稳，甚至影响你的生活。制度的设计与实施，以科学、合理、公平、效率为基准，充满着理性因素。而历史则通过背景文化和传统习惯得以延续，其中不乏非理性因素，包括那些在一定历史时期曾经代表理性主义最高水准的制度、文化。制度的理性与历史的非理性，作为影响维系国家与社会稳定、发展规范体系的因素，本身并无优劣高低之分，但这一规范体系在调控社会关系、稳定社会秩序、追求公正与效率这一制度设计目标方面，却显示出不同的效果。历史不可跨越。以背景文化、传统习惯、民族精神等方式表现出来的历史，无论是对于个体，还是对于群体，都是不可忽略而必须面对的。当历史融入制度之中，这一制度必然表现出更强的韧性。英美两国法律制度同属一系。严格说，美国法律制度是在普通法大树主干之上生长出的一根主枝。但这根主枝不像普通法大树上其他树枝，虽然吮吸着普通法的精华，却在很大程度上与母体相异。首先，美国是一个没有制度史的国家。严格意义上的“制度史”的研究对象是在现实社会中不再具有有效性的制度，从这一点出发，在美国，没有体系意义的制度史。没有制度史，当然自身就天然地没有历史的包袱。

后记

英国严格规则主义的司法风格与美国自由裁量主义的司法风格各有千秋，利弊共生。英国的严格规则主义使法律显示出强劲的效力和至高的权威，有力地捍卫了深厚的法治传统。一定程度上的司法抑制，使本可以通过司法促进的法律发展问题转由立法机关解决，而立法机关通过的制定法又被法官以限制性的方式加以解释，因此一方面英国的法律发展以稳妥、渐进见长，另一方面也难免凸显出僵硬而迟滞，法律的发展往往落后于社会的发展。美国的自由裁量主义中，法官可以根据不同的情形灵活地适用湛律，从而使法律最大限度地起到积极调整社会关系的作用，显示出较强的适应性并呈现出动态的发展，在一定程度上起到了推动社会进步的作用。然而司法的过度膨胀和过分干预，也使法律的权威受到一定打击，对法律的适用充满了弹性，增加了人们预期自己行为后果的难度，法官俨然成了决定从国家政治到个人隐私等一切事项的“法律王侯”。①在即将结束本书的写作时，由本书的论题及其论证而引发对一些问题的片断思考，暂作为结语，有待进一步深入的论证和研究。

内容概要

崔林林，女，1967年生于吉林炸通化市，朝鲜族。中国政法大学法学院法制史研究所副教授，法学博士，硕士生导师。长期从事外国法制史的研究与教学工作，对英美法律史和比较法的相关问题有浓厚兴趣，曾参与多部法学专著和教材的撰写，并担任公法系列教材《外国法制史》一书的主编，另有论文若干篇在国内法学核心刊物发表。

书籍目录

引言第一章 判例法适用中的司法风格  第一节 遵循先例的历史进程    一、英国遵循先例原则的确立    二、美国继受遵循先例原则的历史过程  第二节 先例规则的适用    一、权威性先例    二、劝导性先例  第三节 司法过程中的推翻先例    一、推翻先例    二、推翻先例的依据的分析  第四节 适用判例法的司法技术    一、判例汇编    二、区别技术    三、判例法适用中的推理模式  第五节 判例法的发展模式    一、遵循先例与判例法的发展    二、推翻先例与判例法的发展  小结第二章 制定法适用中的司法风格  第一节 英美制定法的地位和效力    一、制定法的基本特征    二、英美制定法的地位和效力    三、制定法的编纂  第二节 制定法适用中的司法解释规则    一、制定法的解释规则    二、遗嘱与合同的解释规则    小结第三章  司法风格差异的制度框架因素    第一节 司法权的地位及其运作模式的差异    一、司法权概述    二、英美司法权的历史发展 第二节 司法体制的差异    一、法院体系    二、上诉审理程序    三、陪审制度 第三节 司法职业制度的差异    一、法官制度    二、律师制度    三、法律教育模式小结第四章 司法风格差异的法律学说因素几点思考(代结束语)参考书目

作者简介

严格规则与自由裁量之间的矛盾，是司法过程中的固有矛盾。在法治主义全面确立的今天，对于严格规则的全面遵循是司法的主题。但是，在个案中当固有规则存在明显缺陷或完全缺失时，法官是否可以或在多大程度上可以背离固有规则，适用自由裁量权以实现法律的“正义”价值?本书通过对英美两国相关判例的技术分析，及其司法过程的比较研究，认为英美两国法官在面对这个矛盾时表现出明显不同的倾向：英国法官倾向于固守严格的规则，以维护法律的权威，即使可能会因此导致不公甚至荒谬的判决结果；美国法官则倾向于进行灵活的自由裁量，诸如立法意图、道德准则、社会取向、政策考量、情势变迁等均可以成为裁量的依据。因此，英国法律体系呈现出相对突出的正规性、统一性和稳定性，其法律的演进也以渐进模式见长；美国法律体系具有极强的适应性和灵活性，并呈现出动态的发展模式。

作为英美法系的两大代表国家，英国法和美国法之间的继承关系以及由此而产生的诸多共性似乎更令人关注。即便比较英国法与美国法的不同，也往往停留于相对具体的制度层面，英美两国整体法律文化模式的差别则经常被忽略。本书在这方面作了积极的有价值的探索，认为英美两国法官在司法过程中所表现出的明显不同既是倾向性的，更是规律性的，其背景和基础是英美两国法律文化传统模式上的差别。

图书封面

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