现代中国的法治之路

章节摘录

　　下面再看第二个追问，即人民如何制宪？按照一般通说，临时政府组织大纲公布，其规定“6个月以内召集国会”，制定宪法构建民国，但事实上这个规定并没有如愿实施。鉴于当时的急迫形势，南北议和，清帝即将退位，袁世凯将任临时总统，等等，所以“临时参议院”多数人决定制定《临时约法》，1911年2月7日参议院开始会议，起草二次，时间长达32天，到3月8日，《中华民国临时约法》全部通过，同月11日由临时大总统公布实施。显然，这部临时宪法的创制具有临时的性质，并非完备意义上的人民制宪，不过这部约法称为临时约法，说明制宪者也意识到这个问题，所以明确规定6个月内召集国会重新制定一部正式宪法。　　从现代国家的宪制经验来看，由临时的制宪组织如临时参议院等机构，先行制定一部临时性的宪法，然后待时机成熟后由议会（可以是参议院和众议院两院议会，也可以是一院制议会）重新制定正式宪法是可行的，甚至也是必要的；此外，是采取独立的制宪会议来单独制定宪法，还是由议会制定宪法，也并没有一定之规，制定宪法的组织形式可以是多样的，只要妥当与合宜均可。但是，需要指出的是，尽管形式上是由临时的制宪组织或一般的议会制定宪法，乃至制定临时宪法，这个创制宪法的立法行为与制定一般的国家或政府法律，是有本质性区别的。从政治宪法学的视角看，这里涉及一个“制宪权”与“宪定权”、“宪法”创制与“宪法律”制定的区分。也就是说，创制宪法，哪怕是临时的宪法，与制定一般的国家和政府法律，是性质上迥然不同的两种立法行为，即便它们是由同一个议会来制定，性质也是完全不同的。前者关涉人民主权以及人民制宪权，后者则是人民代表所组成的议会，受托制定国家和政府法律，显然，只有前者才构成所谓的立宪时刻或建国时刻，属于非常政治的范畴，后者不过是人民制宪权的日常化行使，属于日常政治的范畴。　　基于上述宪制逻辑的划分，可以说，临时约法的创制乃至“6个月内”（实际上拖延数年）国会制定的中华民国宪法属于非常的立宪时刻，遵循的应该是非常的制宪逻辑。中华民国大致在初创之际的10余年时间中，无疑处于非常的制宪时刻，本该创制的那部立国之本的宪法总是制定不出来，因此也就无法完成从非常政治的立宪时刻到日常政治的宪法例常化时期的转变。之所以如此，多数论者偏重于讨论分析这个时期的现实政治与军事形势，以及南北两派政治势力和领袖的谋国规划，政治权术以及体现在临时约法、各种草案中的制度安排与人事权限之争，党派之争，如总统制与内阁制之争、府院之争、党派议员名额分配之争、新老议员审核认定之争，等等。在我看来，这些内容固然是重要的，但并不是中华民国制宪建国时期的根本性问题，它们大多属于“宪法”下面的“宪法律”问题，属于人民制宪权下的“例常化”过程中发生的问题。究其根源，还要回到人民制宪权、革命建国之非常时刻的宪法问题上来，也就是说，在中华民国的建国时刻，富有活力的中华人民究竟以什么方式出场，在多大程度上真正作为主体或主权者，主导这部临时约法以及民国宪法的创制过程，这是辛亥革命的革命主义问题之所在。　　……

内容概要

高全喜，北航人文社会科学高等研究院院长，法学院教授，著有《立宪时刻》（2011）等著作。

书籍目录

第一部分　主题

导论

第一章　法治中国的现代性渊源：从戊戌变法到

第二章　共和之初建：失败的遗产

第三章　党治之兴衰：一党训政与现代法治的转型

第四章　革命法治之浮沉：从“共同纲领”到

第五章　面向常态的转型法治：改革与治理

第六章　百年法治的回顾与展望

第二部分　专题演讲

第三部分　相关链接

编后记

编辑推荐

《现代性与中国社会转型丛书》系博源基金会之“博源文库”的一个系列。本套丛书总序由前香港中文大学校长金耀基教授撰写。    高全喜、张伟、田飞龙编写的《现代中国的法治之路》是该系列中的一册，收录“法治中国的现代性渊源：从戊戌变法到辛亥革命”、“百年法治的回顾与展望”等文章。

作者简介

《现代中国的法治之路》，《现代中国的法治之路》为博源基金会《现代性与中国社会转型丛书》系列中的一本。全书由主题、专题演讲、相关链接三大部分构成。通过对晚清以来所开启的现代法治的古今之变的考察，对激进主义的中国现代性之路进行了梳理，检讨其之所以成败的缘由，以期为中国未来的现代性之路提供一种更为健康合理的选择。

图书封面

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