中国古代判例法运作机制研究

章节摘录

对此是否仍以杨黑蛋儿为首犯，呈请刑部覆审时，刑部指出“伙窃成案，总以造意者为首，余人为从，即使从犯匿赃，首犯所分之赃转少于从犯，亦仍科首犯以为首之罪”。从而确立了偷盗案中，从犯不以分赃之多少而是以总盗赃之多少处罚，更为重要的是还确立了首从犯在伙盗行为中认定的原则是以是否首谋而定，而不以分赃多少而定。此案成为判例，被后来案件所遵循，如嘉庆二十年奉天高三纠合车三、姜六行窃，得赃银一百四十一两，其中高三与姜六隐匿银一百二十两，车三不知情，仍将车三依窃赃满贯为从判拟流；道光二年安徽卢魁纠同牛文玉、卢小妮孜行窃，得赃银二百两，卢小妮孜与卢魁隐匿银两一百五十两，牛文玉并不知情，将牛文玉仍照行窃赃满贯为从拟流；道光三年安徽应四十纠合李连、张麻孜等行窃，得赃银一百九十九两，应四十与张麻孜私藏银一百五十两，李连并不知情，李连仍依窃赃满贯为从拟流；道光五年陕西张见才纠合曹喜等行窃，伙犯曹喜隐匿一百一十两，首犯张见才并不知情，张见才仍依盗赃满一百二十两以上拟绞监候。通过先例明确相关法律中含义使法律适用更加明确。（四）确定冲突法的适用清代先例创制中有的是某一案件出现后，可以适用两个以上法律，而在适用时出现量刑要么太重要么太轻的情况，为此把此案作为先例，作出一种新判决，创立适用此类案件的新量刑原则。最先判决的案件成为先例，被后来案件遵循适用。乾隆四十八年直隶总督审理张魏氏拒奸殴伤魏贤生案，在法律适用时出现问题。此案中张魏氏先与魏贤生通奸，后被本夫张认宗看出，张魏氏立誓不再通奸，但后来魏贤生在张魏氏丈夫外出时复往逼奸，被张魏氏殴死。案件发生后，出现若按未经失节之妇杀死图奸之人勿论处理太轻，按罪人拒捕而擅杀律拟绞太重的两难情形。于是刑部提出对张魏氏采用擅杀罪人罪量减一等，杖一百，流三千里。

后记

考察中国古代判例法运作机制问题的想法由来已久，在攻读硕士学位时论文做的是《元代民法研究》，发现元朝法律渊源在形式上较为特殊，与中国唐宋明清时期不一样，因为它的法律渊源以判例法为主、成文法为辅。在论文写作中大量使用判例，了解了元朝法律制度结构中判例的作用与特点。论文答辩时有答辩委员提出元代判例法与近代西方普通法系的判例法是否存在差异和共同点的问题。当时虽然按自己的理解回答了相关问题，但此问题却成为近十年来一直思考的问题。为此，2001年就下决心一定要做一个此方面问题的系统研究，并写出了简单的研究大纲。此后虽然出现过很多事，自己研究的主题也不断变化，但对此问题的关注却越来越深。机遇终于来了，2007年申请到华东政法大学何勤华老师门下做博士后研究项目时，何勤华老师不嫌本人愚钝，让我有幸入他门下做博士后研究工作。于是毫不犹豫地选择了此问题作为研究的对象，在与何老师交流后，决定以元朝判例法的运作机制问题作为研究课题。在一年多的准备工作中，虽然现在不管从结构上还是内容上都有根本性的变化，但还是把它做下来了。这里深深地感谢何老师，若没有他的指导与帮助，是不可能完成本课题研究的。

内容概要

胡兴东，男，1975年出生，云南临沧市人。云南大学法学院副教授，法学博士，2007年入华东政法大学博士后流动站工作。主要研究方向为中国法律史、中国少数民族法制和法律社会学。著有《生存范围：理性与传统》、《元代民事法律制度研究》、《中国古代死刑制度史》、《云南法制史》和《判例法的两面中国古代判例选编》等。在《民族研究》、《世界宗教研究》、《现代法学》、《中国藏学》、《亚洲研究》（韩国）等期刊发表论文四十余篇。主持国家级课题二项、省部级课题三项。研究成果获云南省哲学社会科学优秀成果一等、三等奖等。

书籍目录

导论 　　第一节　选题及概念说明 　　第二节　中国古代判例法的法文化语境 　　第三节　中国古代律、例、判例法律形式的变迁 上编　元代判例法运作机制 　第一章　元代判例法中先例创制机制 　　第一节　元代先例创制缘由 　　第二节　元代判例的创制程序 　第二章　元代判例法中判例适用机制 　　第一节　元代先例适用的前提 　　第二节　元代先例适用类型 　　第三节　元代判例适用特点 　　第四节　元朝判例的司法功能 　第三章　元代判例适用论证机制 　　第一节　元代判例法中的推理机制 　　第二节　元代判例法中的说理机制 　第四章　元代判例法的特征 　　第一节　元代判例法的特征 　　第二节　元代判例法的作用 下编　清代判例法运作机制 　第五章　清代判例法中先例创制机制 　　第一节　清代先例创制缘由 　　第二节　清代判例的创制程序 　第六章　清代判例法中判例适用机制 　　第一节　清代先例适用的前提 　　第二节　清代先例适用类型 　　第三节　清代判例适用的特点 　　第四节　清代判例的司法功能 　第七章　清代判例适用论证机制 　　第一节　清代判例法中的推理机制 　　第二节　清代判例法中的说理机制 　第八章　清代判例法的特点 　　第一节　清代判例法的特征 　　第二节　清代判例法的作用 　结论 　　第一节　元清两朝判例法的异同 　　第二节　中国古代判例法的特征 　　第三节　中国古代司法特点 　　第四节　中西比较视野下的思考 参考文献 附表 后记

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《中国古代判例法运作机制研究:以元朝和清朝为比较的考察》：外国法与比较法文库。

作者简介

《中国古代判例法运作机制研究:以元朝和清朝为比较的考察》内容简介：中国古代判例法是在特殊的法律文化语境中形成与运作的。元清两朝判例制度分别代表着中国古代两种不同的判例模式。中国古代判例制度是在一种实质形式的司法运作机制、有相对特有的认识论传统及对法律系列冲突性价值统合下多重因素相互作用的产物。《中国古代判例法运作机制研究:以元朝和清朝为比较的考察》重点论述了元清两朝判例创制原因和程序、先例适用；机制、判例判决中的论证机制及两朝判例法各自的特点等问题。在对元清两朝判例异同讨论的基础上，总结了中国古代判例法的基本特征及中国古代司法的特点，最后比较了普通法系下判例法与中国古代判例法的异同。

图书封面

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