法律的真谛

章节摘录

书摘正像罗尔斯在《正义论》开篇第一章所言，“正义是社会制度的首要价值”，因此，当人类社会出现之后，就一直没有停止过对正义的探寻和追求。正义本身的存在，是为了检验社会中某些规则、原则或者标准是否具有公正性和合理性，从而衡量它们对人类的影响以及它们在人类幸福和文明建设中的价值，因此从实证的角度出发，正义并不只是纯粹形而上学的主观感受，它具有维持人类文明生活方式的重要实际意义。    但是，人们对于“什么是正义”的答案是千差万别的，如有人认为正义是一种德行，即中国人所谓的“己所不欲，勿施于人”或者西方自然法思想中的“己所欲，施于人”。    在柏拉图看来，“正义的基本原则就是：每个人在国家中执行一种最适合他的天性的职务”；在西塞罗看来，自然的理性最基本的原则就是“各得其所”，而这就是正义；亚里士多德对正义的论述则比较全面，即把正义分为普遍的正义和个别正义，个别正义又可分为分配正义和矫正正义。所谓分配正义是根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职和荣誉等；所谓矫正的正义是指对任何人都平等对待，是一种形式上的平等，类似于我们今天所说的“法律面前一律平等”。同时他把正义等同为平等，认为“正义是某种事物的‘平等’观念”。英国哲学家斯宾塞则认为与正义观念相联系的最高价值并不在于平等，而是自由。他将正义观念归纳为一个经典的公式，即“每个人都可以自由地干他所想干的事，这是以他没有侵犯人和其他人所具有的相同的自由为条件”。    到了近代，正义更多被指称为公正的制度，如美国法学家庞德就指出，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想的关系，它意味着一种体制，这种体制能够通过调整人们的行为关系，使人们生活得更好。罗尔斯将自由和平等结合起来，认为正义观念是由两个基本原则构成：第一，每个人都将具有这样一种平等权利，即和他人的同样的自由并存的最广泛的基本自由；第二，社会和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使它们所依附的地位与公职对所有人开放。    上述关于正义的概念，可以说都是一种理性思考的结果。不过也有人不这么看，纯粹法学派代表人物美国的凯尔森认为，正义的内容并不服从理性的检验，他举例说，在某种伦理观念中，人的生命是所有价值中最高的，因此杀害一个人，甚至在战争中或者作为一种对重大罪行的抵罪手段而杀人都是绝对禁止的；但在另外一些伦理信念中，最高的价值是民族的利益和尊严，因此人们为了集体的利益在战争中应当牺牲自己的性命并杀人。如此看来，这种对正义的不同标准，就与理性无关。    对于该问题的解答，可以从探求“理性”的广泛含义上人手，即一个理性的判断，应当建立在详尽考虑所有与解决问题有关的事实，同时要结合历史的、辩证的方法论基础上。凯尔森是从正义与理性的关系出发，认为正义是非理性的概念；而马克思主义则认为，在阶级社会中，正义是具有阶级性的，同时真正决定正义的是一定社会的物质生活条件，因此既没有“永恒的公平”，也没有为所有人所认可的正义观。    尽管对于正义的概念，在不同的时期，不同的思想家有着不同的表述，但我们还是可以从他们对正义的厘定中发现正义。    第一，正义具有主观性。正义在某种意义上是人的一种态度、一种意愿或者说是一种承认他人要求或考虑的意愿。因此，才会有“个人的正义观”、“个人的正义感”，以及个人集合而成的某一类群体的正义观或人民普遍认可的正义观念的说法。这个主观的意愿在很大程度上是“给予每个人以其应当得到的东西”，因而一个具有正义感的司法官员或者说一个正义的司法官会避免在诉讼中对当事人任何一方有偏袒或偏见，从而判决给予当事人他们各自应当得到的诉讼利益。    第二，正义还是一种行为方式。经院哲学的带头人托马斯·阿奎那认为：“正义是一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。”在这个意义上，除了个人以正义作为行为方式外，更主要的是要求立法者，要求制度设计者在实际措施和制度上对正义加以实施。    第三，正义作为一种价值判断，与自由、平等、安全、共同福利等其他价值密切相关，即上述价值可以成为我们考量正义时重要的参照系。如，自由的欲望是人类最基本的要求，我们可以从小孩子和成人的需求中很明显看到，康德就曾经说过：“自由乃是每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利”，因此，一个正义的国家在制度安排上就必须充分考虑到人们的自由需要。    当今许多国家，都在宪法中明确肯定了包括言论自由、集会自由、缔结合同自由等权利，其原因之一就是考虑到为实现正义的制度，应当考虑自由的要求。但需要注意的是，自由本身也是有限度的。    其他还有，诸如平等与正义的关系，目前一个比较热门的话题就是如何对待社会中的弱势群体。平等也是一个具有多种含义的概念，其范围可以涉及法律上的平等、机会的平等以及人类基本需求的平等。法律上平等是指法律视为相同的人，都应当以法律所确定的一致的方式来对待，但如罗尔斯在《正义论》中所述，差别原则导致了补偿的必要性，因为在现实社会中，人们会因为出身、天赋和受教育等不同有了优越和不优越之分，这种差别是不合理的，社会对其加以补偿才是正义的。即“所有的社会的基本的善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。他主张，应当将较多的精力、财力、物力和人力用于资质较差的人的教育方面，即教育机会的平等。这种关于正义的理念主张社会在分配权利时，应当倾向于弱势群体，与我国目前的许多讨论是不谋而合的。    正如科殷在其《法哲学》中所述，法官掌握着和实现着法，法官的伦理道德历来也总是与正义结合在一起的。例子不胜枚举。美国最高法院的建筑物上刻着“在法律之下实现平等的正义”；在古代雅典的法官也宣誓：他要根据雅典人民的法律和最公正的信念进行判决。因此，司法公正作为社会正义的最后一道防线，执法者对于实现社会正义任重而道远。P.33-35

书籍目录

主编寄语第一部分经典回放法理法律的含义法律的特征法律的本质法律的目的法律的价值法治德治正义法与正义司法公正司法独立法律面前人人平等法与自由法与效率法律与道德法律与理性法律与秩序法律意识法律权利法律义务守法法律多元法的移植法律的职业化法制现代化宪法与行政法社会契约权力分权政体法与主权法与人权法与民主宪政法与宪政人民主权原则基本人权原则权力制约原则法治原则宪法至上宪法秩序正当法律程序宪法诉讼依法行政民法诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用物权法定善意取得合同责任意思自治财产与人格法人的有限责任法律行为和意思表示诉讼时效过错归责原则侵权行为的正当化事由利益衡量刑法犯罪的本质刑罚的正当化根据刑罚的谦抑性非刑罚化刑罚个别化刑事责任能力罪责自负原则社会危害性人身危险性紧急避险违法阻却事由不知法律不免责主客观相统一原则诉讼法自由心证陪审制度程序的价值审判独立审判公开控辩平衡有效辩护实体法与程序法的关系一事不再罚法制史礼明德慎罚德主刑辅春秋决狱引经注律罪疑从轻，罪疑从赦。宽严适中礼不下庶人，刑不上大夫议行合一第二部分经典溯源宪法与行政法违宪审查立宪主义听证民法财产所有权神圣不可侵犯诉讼法直接和言词原则不告不理上诉不加刑原则辩诉交易令状主义交叉询问规则自认规则证据开示制度正当法律程序规则非法证据排除规则被告人有权获得律师帮助规则反对自我归罪的权利沉默权毒树之果无罪推定免受双重危险原则刑    法罪刑法定原则罪责刑相适应原则刑法面前人人平等原则疑罪从轻(从无)刑罚人道主义犯罪构成要件自首正当防卫法制史亲亲得相首匿铸刑鼎汉律儒家化死刑复奏中国古代第一次刑罚改革(缇萦上书案)会审制度马锡五审判方式黄克功案第三部分经典导读法理西塞罗／《论法律》盖尤斯／《法学阶梯》柏拉图／《法律篇》孟德斯鸠／《论法的精神》霍布斯／《利维坦>亨利·萨姆纳·梅因／《古代法》约翰·罗尔斯／《正义论》丹宁／《法律的界碑》《法律的训诫》霍姆斯／《普通法》《法律之路》理查德·波斯纳／《法理学问题》《法律的经济分析》拉德布鲁赫／《法学导论》哈特／《法律的概念》耶林／《为权利而斗争》博登海默／《法理学：法律哲学与法律方法》罗·庞德／《通过法律的社会控制》罗纳德·德沃金／《认真对待权利》K．茨威格特、H．可茨／《比较法总论》苏力／《法治及其本土资源》萨维尼／《论立法及法哲学的现代使命》贝勒斯／《法律的原则》宪法与行政法亚里士多德／《政治学》卢梭／《社会契约论》边沁／《政府片论》汉米尔顿、麦迪逊、杰伊／《联邦党人文集》戴雪／《英宪精义》詹宁斯／《法与宪法》狄骥／《宪法论》王世杰、钱端升／《比较宪法》米尔恩／《人的权利与人的多样性——人权哲学》凯尔森／《法与国家的一般理论》威廉·韦德／《行政法》奥托·迈耶／《德国行政法》民 法狄骥／《(拿破仑法典)以来私法的普通变迁》沃森／《民法法系的演变及形成》梅迪库思／《德国民法总论》史尚宽／《民法总论》梅仲协／《民法要义》科宾／《科宾论合同》刑法贝卡利亚／《论犯罪与刑罚》道格拉斯·N．胡萨克／《刑法哲学》黑格尔／《法哲学原理》诉讼法罗森贝克／《证明责任论》阿兰·德肖威茨／《最好的辩护》达马斯卡／《司法和国家权力的多种面孔》《漂移的证据法》本杰明·内森·卡多佐／《司法过程的性质》丹宁／《法律的正当程序》法制史李悝／《法经》韩非／《韩非子》商鞅／《商君书》吴兢／《贞观政要》宋慈／《洗冤录》丘浚／《大学衍义补》沈家本／《历代刑法考》程树德／《九朝律考》参考文献代后记

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