建设工程合同纠纷诉讼指引与实务解答

章节摘录

版权页：   54.什么是代建制？代建的建设工程合同纠纷责任如何承担？ 代建制是指建设单位通过公开招标等方式择定专业项目建设管理单位即代建单位，由该代建单位负责建设工程项目前期阶段和建设实施阶段的组织管理、项目投资控制、质量和工期监督等工作，并在工程竣工验收合格后移交给建设单位的制度。 代建的建设工程合同中，建筑物的所有权人即项目业主为委托人，代建人是建设工程合同发包人，他们之间的法律关系为委托代建关系。根据《合同法》第402条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定及《合同法》第403条关于“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，在建设项目代建制下产生建设工程合同纠纷时，通常无论施工单位是否知晓项目实际业主的存在，项目实际业主均可列施工单位为被告，并直接行使建设工程施工合同项下的归属于代建方的权利，要求施工单位承担相应的合同责任。施工单位作为原告主张权利时，要区分签订建设工程施工合同时知道或不知道项目实际业主存在的情况。如知道，施工单位可以以代建方和项目业主为共同被告，要求他们承担相应的合同责任。如不知道，施工单位在代建方向其披露委托人后，只能对代建方和项目业主择其一主张权利，要求被择定的人承担相应的合同责任。这就是显名代建与隐名代建法律责任承担的区别。 【案例】 2009年6月1日，被告永红机械厂与被告伟业经营公司签订职工宿舍代建合同，合同约定由伟业经营公司负责永红机械厂职工宿舍工程项目管理。合同签订后，伟业经营公司与原告南方建筑公司签订建设工程施工合同，将工程发包给其施工，工程总价为480万元。2010年1月3日，工程竣工验收合格结算时，因永红机械厂未及时付清伟业经营公司代建费用，故伟业经营公司亦拖延工程结算。原告遂将伟业经营公司诉至法院，要求其按施工合同支付工程欠款210万元。案件审理期间，伟业经营公司以其是代建人为由向原告披露了委托人，并要求法院追加永红机械厂为被告。法院在原告选择永红机械厂作为承担责任人后依法进行了追加。 法院经审理认为：永红机械厂与伟业经营公司签订职工宿舍代建合同，故双方系委托代建法律关系。伟业经营公司与原告签订建设工程合同和进行施工管理，系受永红机械厂的委托和授权行使的代理行为，由此产生的合同权利义务应由委托人永红机械厂承担。伟业经营公司从事代建活动，未违反代理权限的规定，原告在案件审理期间已选择永红机械厂为承担责任主体，故伟业经营公司不应承担责任。遂判决被告永红机械厂支付原告工程款210万元，驳回原告对伟业经营公司的诉讼请求。

内容概要

张广兄，江苏省淮安市清浦区人民法院民一庭副庭长，曾获江苏省法院系统调研工作先进个人、民事审判系统调研指导人才等称号，其所著论文与案例曾在《最高人民法院公报》、《人民司法》、《人民法院报》、《法律适用》、《人民法院案例选》、《司法研究》、《江苏省高级人民法院公报》、《判例评论》、《典型案例》、《参阅案例》等刊物多次上发表，并在全国、江苏法院系统多次获奖。

书籍目录

前吾 上编建设工程合同纠纷诉讼指引 第一章建设工程合同纠纷的基本知识 一、建设工程合同纠纷的概念 二、建设工程合同纠纷的特点 （一）建设工程合同纠纷的特点 （二）建设工程合同纠纷案件的成因分析 三、建设工程合同纠纷的种类 （一）建设工程勘察合同纠纷 （二）建设工程设计合同纠纷 （三）建设工程施工合同纠纷 （四）建设工程价款优先受偿权纠纷 （五）建设工程分包合同纠纷 （六）建设工程监理合同纠纷 （七）装饰装修合同纠纷 （八）铁路修建合同纠纷 （九）农村建房施工合同纠纷 第二章建设工程合同纠纷的诉前准备 一、确定诉讼主体 二、选择诉讼请求 三、撰写诉讼文书 （一）民事起诉状 （二）民事答辩状 （三）民事反诉状 （四）民事上诉状 （五）保全申请书 （六）证据保全申请书 （七）撤诉申请书 （八）其他常用诉讼文书 四、收集涉诉证据 五、提出诉前保全 第三章建设工程合同纠纷的立案受理 一、法院立案标准 （一）审查诉讼材料 （二）确认管辖法院 （三）初步判断诉讼时效 （四）验收诉讼证据 二、法院受理程序 （一）收取诉讼材料 （二）缴纳诉讼费用 （三）确定开庭时间 （四）送达应诉材料 第四章建设工程合同纠纷案件的审理流程 一、案件审理流程与节点 （一）确定案件承办部门及法官 （二）承办法官的审前工作安排 （三）法官庭审中应当注意的程序问题 （四）法官裁判时应当把握的工作方向 二、法官判后答疑与告知 （一）当事人质疑问题的解答与释明 （二）法律文书生效执行问题的告知与指引 （三）申诉信访问题的疏导与救济 中编实务问题解答 第五章建设工程合同纠纷案件常见及 疑难问题实务问答 一、合同订立问题 1.建设工程合同与承揽合同有什么联系和区别？建设工程施工合同与农村建房施工合同如何界定？ 2.家居装饰装修合同与装饰装修合同如何界定？根据最高人民法院新的民事案由分类，农村建房施工合同纠纷归属建设工程合同纠纷类别后，家居装饰装修合同纠纷是否亦应归属于建设工程合同纠纷？ 3.建设工程施工合同应包括哪些内容？订立合同条款一般应注意哪些问题？ 4.什么是包工包料、包工不包料？什么是施工合同固定价、按实价、可调价、成本加酬金？什么是甲供材、甲指乙购、甲指甲购？什么是招标、投标、中标？ 5.什么是通用条款？它能否变更？什么是专用条款？什么是FIDIC土木工程施工合同条件？什么是施工合同《示范文本》？ 6.建设工程合同的签订是否必须经过招投标？中标通知发出后一方拒绝签订合同时应如何处理？ 7.建设工程合同签订后能否进行变更？ 8.建设工程合同签订后是否需要备案？补充协议是否需要备案？ 9.建设工程发包人通常可选择的施工发包模式有哪些？法律、法规对签订建设工程施工合同通常有什么要求？ 10.什么是带资承包和垫资承包？ 二、合同主体与转包、分包问题 11.什么是发包人、承包人、分包人、转包人、转承包人、实际施工人？什么是建设单位、施工单位、监理单位？ 12.什么是总承包、单项承包、工程分包、工程转包？什么是肢解发包、肢解分包、非法转包、违法分包？ 13.承包建设工程是否需要相应资质？农村建房合同施工人是否需要相应资质？ 14.项目经理、工程队、施工作业组、民工队、个人能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？包工头是什么意思，其签订的合同效力如何认定？ 15.村委会能否成为建设工程施工合同主体？ 16.什么是挂靠、挂靠人、被挂靠人？挂靠关系人之间应承担什么样的法律责任？ 17.挂靠承揽建设工程通常有哪些情形？承包人之间存在挂靠关系如何判断？ 18.实际施工人可否为自然人？ 19.政府、政府所属部门或单位与开发商合作建设工程项目，但未在合同上署名，是否应列为共同被告？ 20.勘察、设计单位与施工单位能否成为共同被告？ 21.发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人之间是否可以追偿？ 22.建设单位内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？ 23.筹建处、指挥部等临时性机构能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？ 24.联合承包、合作开发各方诉讼主体关系及资质如何确定？ 25.招投标程序签订建设工程施工合同后，发包人的主体资格能否转让？ …… 下编建设工程合同纠纷法律要览

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作者简介

《建设工程合同纠纷诉讼指引与实务解答》为帮助广大法官、律师、法律工作者、纠纷当事人积极稳妥地处理和解决自己所面对、接手、代理或承办的建设工程合同纠纷或诉讼案件，笔者张广兄在总结审判实践经验及借鉴相关法律著述的基础上编著《建设工程合同纠纷诉讼指引与实务解答》，对此类纠纷案件，特别是其中矛盾最为突出的施工合同纠纷案件中常见的各类问题，从法学理论、法律规定、司法惯例及审判实务的角度进行系统分析、归纳、梳理出解决之道，并运用典型案例加以解析，以期为广大法官、律师、法律工作者、纠纷当事人提供诉讼程序指引及法律实体处理参考。

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