宪法判断的方法

章节摘录

插图：第一章 引论“宪法判断”这一概念本身可以在多种意义上使用。最广义宪法判断指任何人都可以进行的，关于宪法问题的“判断”。比如：“他没宪法”、“与宪法精神相悖”等。这种意义宪法判断无须方法，只有判断。而宪法判断还可以是指如何对案件事实从宪法学角度做出分析与认定，即“宪法上的判断”或对案件的宪法分析。而真正意义的宪法判断是通过宪法审查程序所做出的具有法效力的判断，由于其目标是着眼于宪法结论的得出，因此可以说宪法判断是“如何得出宪法结论的方法”，即宪法审查得出结论的思考框架和方法。毋庸讳言，宪法判断固然属于一种法律判断，为此一般法学方法在宪法判断领域不失其有效性。然而由于宪法作为一种相对于一般法规范的根本规范，在作出宪法判断时必须考虑到作为判断依据的宪法规范的特殊性。

前言

违宪审查，其实又可称之为“宪法审查”。这种用语的转换，尽管符合“去政治意识形态化”的学术要求，即符合笔者所持倡的“规范宪法学”的学术旨趣，但并非是完全刻意的，而是具有比较宪法学上的依据。盖综观各国，除了日本采用“违宪审查”和美国采用“司法审查”(judicial review)或“合宪性司法审查”(judicial review 0f constitutionality)之外，具有更加广泛代表性的是，德国、法国一般都称之为“宪法审查”(前者为Verfassungskontrolle，后者为justiceconstitutionnelle)，当然，即使在英美国家，同样也有“宪法审查”(constitutional．review)之谓。作为一种制度或活动，宪法审查具有殊为重要的作用。有关这一点，中外学人已有诸多论述，实在不胜枚举。笔者本人也曾不揣粗鄙，在《宪法不能没牙》一文中将其喻为宪法的牙齿，甚至还曾疾呼：我国“违宪审查制度的不备”，对于宪法，乃至对于法治而言，就好比是“阿基里斯之踵”。

后记

著名宪法学家罗文斯坦曾以衣服来隐喻宪法与政治的关系。如果将宪法看做是政权合法化的外衣，那么透过宪法规范的载体，我们或许依稀可见规范背后包藏的价值理念或政治实力。在实质论者看来，衣服背后的东西才是更富有吸引力的。因此，作为载体的宪法规范往往被轻视为一种“非本质”的衣服。诚然，宪法规范并非终极性的东西，相对于人类诸多伟大的理想和某种势不可挡的力量而言，那不过是一件工具或衣服。当然，研究宪法问题自然不可无视这衣服背后隐藏的东西，但直接绕过宪法而洞悉这些价值、势力或实力，乃是政治学或社会学的专长。毕竟不同的学科划分是人类知识体系高度复杂后的必然选择，完全脱去宪法规范这件衣服直接对政治权力加以透析，则并非宪法学的使命。恰如某些艺术体现的是一种若隐若现的美；宪法学也是一种结合了暴露与隐藏的技艺，既需要以回避的技艺代替以卵击石的鲁莽，也需要透析和揭示规范背后的力与理。

内容概要

翟国强，1979年出生，法学博士，研究兴趣为宪法学：1997年至2004年就读于中南财经政法大学法学院；2004年至2007年就读于浙汀大学法学院。2007年7月至今供职于中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室。

书籍目录

第一章　引论  一、国内外研究概况  二、研究要点与研究方法    （一）研究要点    （二）研究方法  三、本书研究的意义    （一）学术意义    （二）实践意义第二章　回避宪法判断的方法  一、源流与概观：比较法上的考察  二、必要性原则：宪法判断的“奥康剃刀”      （一）严格必要性原则    （二）相对必要性原则    （三）宪法判断的必要性：自限？还是界限？  三、适用法律判断回避宪法（违宪）判断的方法    （一）法律判断？还是宪法判断？    （二）法律判断和宪法判断的竞合：直接违宪和间接违宪    （三）最后救济规则    （四）赫克公式    （五）适用法律判断回避宪法判断的界限  四、通过限定解释回避宪法判断的方法  五、小结第三章　合宪限定解释：回避违宪翔断的方法  一、有关概念的厘定    （一）合宪推定与合宪限定解释    （二）合宪限定解释与合宪解释    （三）合宪限定解释与回避宪法判断的法律解释  二、合宪限定解释的具体方法  三、几个有关的比较研究    （一）不同制度模式下的主体与对象    （二）各国的实践与发展   　 1.美国   　 2.日本    　3.欧陆  四、关于合宪限定解释的争议  五、合宪限定解释方法的界限    （一）文意界限：文意的射程范围    （二）宪法审查机关功能分配的界限    （三）解释学循环意义上的界限    （四）一个特殊的界限——合宪限定解释不适用的领域？  六、合宪性解释与宪法权利的辐射效力        （一）事实判断的难题    （二）宪法权利的辐射效力    （三）基本权利作为防御权VS基本权利作为客观价值秩序  七、小结第四章　结合宪法事实的判断方法  一、概念的厘定：社会事实、法律事实与宪法事实　……第五章　宪法判断的依据：宪法审查基准第六章　文面判断的方法第七章　法令全部违宪和部分违宪第八章　适用违宪的判断方法第九章　宪法判决的方法第十章　结论参考文献索引后记

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作者简介

《宪法判断的方法》内容简介:宪法判断的方法，简而言之，就是指如何得出宪法结论的方法。这一领域的论题主要包括：回避宪法判断的方法、结合宪法事实的判断方法和文面判断的方法、全部违宪或部分违宪的判断力法、适用违宪的判断方法以及宪法判决的方法。由于我国尚未确立有实效性保障的宪法审查制度，各种类型不同的判断方法都可能为宪法判断的实践提供法律力。法和技术上的借鉴。为此，《宪法判断的方法》对各国不同制度模式下的判断方法加以分析比较，获取不同形态宪法判断方法的“最大公约数”，进而为我国未来的宪法判断提供若干可能的选择方案。

图书封面

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