《法律获取的程序》章节试读

《法律获取的程序》的笔记-1 - 1

译者序
全书从批判传统涵摄模式入手，在阐释规范领域的认识论和科学理论的基础上，对法律程序获取的四中主要程序或者说方法（演绎、归纳、设证、类比）及其关系进行铺陈，并论及了法律获取过程中法官的认知与决断、理性与意志之间的关系。
核心主张在于以类比或者说个案比较为中心的等置模式来取代以演绎或三段论为代表的涵摄模式。
不仅“作为方法的类比”，而且“作为存在的类比”。类比是规范与事实相互的调适，而法就是一种实然与应然相对应的关系性范畴，所以法在本质上就是类比式的。
但本书毕竟是以作为方法的类比为核心的，所以尽管与本体论的思考并非相隔，但还是有所不同。它更关注与类比或者说等置的非逻辑推论性质及其对法官法律获取活动的影响，也更关注个案比较的技术性因素（如比较中项的选择）。
按照罗伯特 阿列克西的观点，德国的方法论传统可以分为前后相依的四中进路，即传统进路、诠释学进路、分析性进路和解构性进路。按照这一分类，考夫曼教授无疑属于诠释学进路的代表之一。读本书时需要关注作者的之一整体理论背景。
前言
（法律获取的）核心行为是个案比较：将待决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置，也就是类比。但这种行为并不是孤立的，它与设证、归纳与演绎（涵摄）相伴出现。方法论绝不排斥涵摄，而只是让它来发挥它事实上所能发挥的功能。文章将阐明这四种要素 如发挥作用。
最后，在本书中我也力图来确立法学方法论与法律论证理论或商谈理论之间的关系。
第一章 涵摄模式批判
讨论现状
如果法律适用只是这样一种三段论，那么每个法律适用的过程就一定能得出某个必然的结论。在规范性领域，通常不存在这种唯一有效的决定，尤其是涉及风险问题的时候，从涵摄的本质出发无从证立这一点。在所有法律获取即司法过程中，必然要在限于演绎-涵摄的程序中去获得新知，法律获取并不可能只是涵摄。还有大量超越涵摄的标准进入到了方法论之中，如诠释学上的前理解……即使只将经典的四要素（语法、逻辑、历史与体系要素）整合进这个模式也很难。演绎这种推论只是分析性的，法律获取程序中的分析、设证和类比要素根本没有被图示化。