《博登海默法理学》书评

【蜡翼·笔记】逃离专制，以理性管理世界

博登海默法理学
by 埃德加·博登海默
0p 现代对理性的攻击（权力崇拜、武力至上），同时是对法律的攻击。当我们仅关注法律的形式时，我们不能够察觉权力国家与法治国家区别。如果要保存法律，我们就要关注内容，要找出在社会制度中个人、群体和政府之间的权利、权力和责任必须怎样分配以便保证法治和法律的至高无上性。在这个意义上，法律人必须有一个有关奠基于法律之上的社会秩序的本质需要和属性的清晰概念，必须养成一种能够察觉威胁法律的危险的敏锐感觉，同时努力形成一种在复杂和濒危的文明中坚守社会平衡的方式方法的明智判断。
6p 不能否认，追求权力的意志是个人生活以及社会生活中最强的原动力。权力能够冲破或迎着别人的反抗，以实现他的意志。无限制的威权的两种极端形式，便是专制和无政府，而后者很容易被前者取而代之。
9p 专制有两种：一种称为纯粹的专擅、为所欲为的政权，力图支配他人以满足个人权力欲；另一种是把暴君意图伪装起来或扬言实现一种非个人的理想或目的。两种方式中后者更成功，也更危险。
10p 假如防止自由裁量权滥用没有保证（如诉诸独立的司法机关），自由裁量权与专擅权力便很难辨别了。在极权中，服从者的日常心境是忿恼不安的，因为他们必须知悉支配者的飘忽狂想，并努力把自己的行为迎合他们。而法律之路，能够避免这种状态。
15p 在世界中，权力代表搏斗、战争和支配；法律代表互让、和平和合约。无限威势的权力便是弱肉强食的趋势，而法治则会让人们努力避免不必要的斗争。法律的本质是限制和保守，权力则是社会秩序动力的基础。因此为了迎接社会变革或危机，法律必须增强自己的弹性和适应性以保全自己。
16p 法律是文明最微妙的工具之一，在世界上时时都在被干扰，因此难得而易失。为了捍卫自己免于打击，完全看它能够减轻或反抗法律本质上含有的固定性与沉滞性的程度。
17p 法律是无政府制和专制主义二者之间的中庸之道。无政府制度的危险就是各个人专擅滥用其权力的可能性，专制主义的危险就是一个人专擅滥用其权力的可能性，法律的理想正是要同时避免这两种危险。在最纯粹和最完善的法律见诸实现的社会秩序里面，私人以及政府滥用权力的可能性是减少到最小限度的。最纯正的法律必须把限定范围的权力授予私人与当局两者，而且从整体而言，法律表示平等，而非支配。
19p 林肯：“因为我不愿做一个奴隶，所以我也不愿做一个主子。这表示我的民主思想。与此相违的，在相违的范围内，即非民主。”实际上，这句话也适用于法律，特别是在现代社会，无限制地承认取得财产及缔结契约的权力，将会让经济权力积聚在垄断组织和特权精英中。因此我们必须明了：只有有限度地承认契约和财产权才是法治的保证，法律必须约束这些权利的专擅、放肆和反社会的行使，这种约束的问题必须由每个时代更新解决。
26p 无显著的专权不是法律，而正是法律的反对者。
27p 分权是防止专制的方法（美），但并非唯一（英美）。公民权利的稳固，关键在于政府的制衡制度（system of governmental checks and balances）。只有形式平等会让法律无以面对现实中的统驭与臣属的关系；只建立机会平等而非情势平等仍然不过是无政府状态，会被自然选择的“丛林法则”沿着创造新的权力关系方向运行。从而让原先是人人享有无阻碍的机会的开始，被放任演化为独占与特权的时代；而绝对平等本身又是让才能和成就得不到尊重，从而无法鼓励社会发展，更不要说人类扩充权力的欲望本身就不可避免。所以平等是一个本身存在着内在矛盾的概念，人们无法长期忍受纯粹的人治，也不会永远满意最理想的法治。
27p 血族阶段：现代国际法，正如原始的习惯法一样，必须列为法律的一种未成长的式样，他们都只能用基于报复的恐惧而有的自制作为履行的唯一保证，没有更优越的权威能够迫令一个主权独立的国家遵守它的规范。
29p 社会的各种方式都会存在缺陷，妨碍它的永恒创建和继续存在。法律作为社会的产物更是如此。各种文明都表现出去实现纯正的趋势，由各阶级争取自由平等表现出来，于是乎斗争愈加增强。可是，这个行程的终极目标永远不会到来，因为所有人完全自由平等的状态，完全背离了自然残酷，社会不可能脱离土地，因而未来不会发生。
29p 平等阶段：法律唯有在接近平等的气氛中才够繁荣，势力不等之间，权力的引诱更为不可抗拒。
30p 国家存在的本身并不是法治的保证，法律的判别要看授予国民权力的程度而定，这种程度取决于人民对宪法（法治政府）的意义与含义的明确理解。同时，由于制衡制度与易变的社会格格不入，所以法治无法一劳永逸—必须面对永远存在的奔溃风险。
34p 正义第一号令：在同等情况下，以同样的办法对待同等人们，即正义是平等的实现。然而，平等只是一种角度和观点，不可能严格和绝对，被视为同等后，存在的差异就变成没意义和非主要的，从而也产生了意见分歧和争辩论难的标的，并伴随着时代和国家的不同而变化。于是在当这个世界仍然保持它的动势和常变更的特性之日，对于在人类社会上实现正义的原则和理想，人们是不免抱着各种不同见解的。
41p 柏拉图认为正义由权力分配，亚里士多德则认为法律分配正义（Distributive），还救济正义（Corrective）。
47p 宪法的规定，如果对于主权者不利的话，就不过是实在的道德规范而已。
53p 法律很少是纯粹思辨的结果，实际上主权者很难无限制地行使其意志去产生法律，在历史里，法律就是许多因素的庞大总结：意见、情感、信念、迷信、习惯、偏见、遗传、习得…
56p 霍布斯：自然法准则不是别的，只是对主权者的一种道德上的知道罢了。
60p 国家是权威的最后剩余之所，并受宪法加以范围和限制，优于其领土以内任何其他组织的一个权威。国家愈益限制自身，致力于法律的执行，而把道德、习惯、伦理等其他社会规范留给地方团体、同业机关等社会组织。
65p 道德的目标在于建设一种支配特定社会的圣洁的最高品性。因此道德绝不仅仅只在于“良心”或“灵魂”，而是必须也呈现于外，而且其中一部分被法律所吸收。然而，道德和法律的混淆，会造成法律的衰落或退位，丧失其精确性、合理性和稳定性—极权国家，把一切与国家最高目标的行为认定为“不可饶恕”，从而给与严厉惩罚。
67p 道德与法律的分立，和权力的分立一样，对于建立政治独立有着它的贡献。只有国家以法律的方法限制它自己只是推行那些为维持社会秩序所必要的规范，而且这些规范必须尽可能地切实确定地表现出来，自由才会存在。
69p 法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，不是哲学问题，而是历史问题。于是，纵使今日，法律常常必须承认行为常习的习惯途径，我们还不能够在一切的情形中截然划分出何者是有法律拘束力的规范，何者仅具有社会拘束力（如reasonable man）。
69p 现代极权主义的教训：社会秩序如果根据的不是法律，而是以绝对强迫的裁制为后盾的社会政治集团的道德原理，自由与个体自主必然会被完全蔑视或抛弃。
74p 行政是按照便利原则（principle of expediency）对于公私事务的处理，如果它不受制于法律，便是单纯的权力政治。而一个纯粹的行政国家，与专制国家异字同义。而行政法的任务是限制官吏和机关权力，而只不是列举并阐述授权（执行&裁量），否则行政法便丧失法律的特质。
80p 法律攸关权利，行政攸关效果；法律是自由和安全的指针，行政促进效率与速断；法律的危险是僵化和落伍；行政的危险是官僚和独裁。一个纯粹的行政国家（效率至上）很少尊重人格尊严和权利（残忍蛮横），而且人们往往不知道：裁量权还是权力，依然会被滥用—除非受到法律的限制。
114p 如果权力不是受到适可的稳健的理性和公民同意所支持，它将是短命的—没有人能够长久地保持暴君的控制。
115p 自然法的根本准则，是“每个人应该热心保存自己，而不使人群社会受扰。”这个基本原则需要细化的规则和现实有效的政治体系来保证，否则只能是一种引导和建议，而非自由的有效保卫者。
122p 威尔逊：秩序、比例和适当遍及宇宙。我们看见环绕着我们的一切；我们在内心能感觉；我们还崇奉在我们之上的法则，而不能够、也不应该、更不会舍此而制造异端。每个人对于自由与安全都有一种自然的权利；法律的功能就是保证这些自然权利以防政府的侵犯。自由和法律密不可分：没有自由，法律便失去了它的本质和名义，而成为压迫；没有法律，自由也失去了它的本质和名义，而变成放纵。
123p 我们可以安心的说，把自然法解为保卫自由以防政府侵害这种思想，在政治社会发展上，和一切政治法律制度的形成上所获得的重要性，在世界上没有一国家比得上美利坚合众国。
127p 多数人暴政，正如历史常常阐明的，可能容易流为独夫暴政。
128p 康德：法律是在自由的通则下，此人的自由意志和他人的自由意志可以并存的规定之总和。
133p 哲学家们对于法律问题的处理方法，常常以不顾史实的简单性和专擅的假设为其特色。他们忽视了历史而集中精力而要发现一种理想的法律体系和正义，因此从社会意义上，他们所完成的工作是优于纯粹史学者的力作。他们成功地确立任何成熟的和发达的法律体系的必要成分和构成要素。不能说其中的某个论者是这项成就的负责人—它是多少代思想家集体努力完成的，每个人提供一块或几块石头来建立西方现代文明的法律大厦。当然，这座大厦是否禁得起21世纪的压力还是个疑问，有些地方已经产生了隙裂了，而且现如今的法律体系，再也不能供个人主义挥霍了。
134p 自然法哲学是强有力的立法运动，其辩护者相信：人们只要利用他们的理性力量就能够发现一个理想的法律体系。于是，他们努力把自然法所有的各种规则和原理以有系统的形式作出来，并且把它们收录在法典里—所有这些都是最纯粹和最发达的法律概念的必要因素。
137p 与自然法所关注基于自然和理性的比国家现实更为崇高的思想不同，历史派否认星球上有成文的理性和不易的法律存在和可能性，并且探求它的起源和发展去解释法律；实证者则企求把法律理论的领域限于国家所确立和实施现实法的技巧的分析。
140p 施塔姆勒：一种法律理论，如果企图自命具有普遍正确性，就必须在性质上是形式的。它自身必须从现实法经验的事务中解放出来，因为现实法由于它的五花八门而混杂难辨。它必须把它的基本前提建立在逻辑的理解和一个先验概念之上，只有照这个方法，法律理论的那些概念和定义才能够达到逻辑的必然性和一般的正确性—此即真正哲学的标记。
152p 勒佛尔：自然法有三条原理—遵守自由缔结的合约，赔偿对他人不正当的损害、尊重职权。法律是理性和人类有意识作为的产品，而非慢慢生长和历史演进之物，因而法律的宗旨与目的，比渊源和发生更重要。
154p 奥里屋认为，制度就是在一个社会环境内实现并持续的一种计划或事业的观念。雷纳德则精明地以制度同契约对比，以发现二者存在着“平等”与“威权”的关键差别，身份而非契约，才是制度的组织原理，即一个制度的组成含蓄着歧异、不平等、威权与神圣阶级，要求个人目的服从于具体目标。制度成员在安全中取得了他们在自由中的丧失。
158p 只有责任而无权利，这是奴隶者们的命运。制度主义者以身份代替契约的企图，是向权力哲学的倒退。现代自然法理论里蕴含着权力崇拜，与古典自然法的以个人为法律哲学中心，存在着根本的不同。实际上，在纯粹的集体主义和纯粹的法律之间，必须有个清楚、基本的选择。
159p 对于法律来说，承认个人权利并获得公共权威某种程度的承认，是其两个大前提。“集体意志”是法律渊源与根据的说法只是拥护国家统治者行使专制权力的另一种说法而已；因而除了由上而下的强制地压到社会分子头上的“集体意志”以外，社会上并没有清楚一致的集体意志。
170p 法律之起源不仅是由于斗争的政治群体或政治党派的妥协与合约，还由于有力的统治者或有力的寡头政治家自我限制或者自我约束的行为。政府授予人民一部规定他们权利义务的法典以限制其权力，这是良策，纵使宪法上它可以享有无限制的权力。
171p 法律对于统治者，是有效的驯服手段，降低不满和革命的可能性；对于人民，则保证他们能够计划生活，用不着恒常地惧怕统治者专擅地骤然的侵犯他们的自由。不过，无限制的权力常常倾于危害法治。
175p 在人性深处坚定地环绕着对于法律生长发生重大影响的力量，远在一切之上：心性、习惯（custom）、习性（habit）、和平欲望和秩序欲望。
179p 法律生于社会和它的统治者之间的紧张与调整，社会若无统治者，产生的不是法律而是无政府；统治者若无社会抑制，产生的不是法律而是专制。唯有社会和它的统治者之间的契约、斗争与妥协才会产生无政府制与专制之间的中道或平衡，这个我们称之为法律。
180p 必须强调的是，如果现存秩序不能满足人类最主要的需要时，人们对于秩序与安全的欲望可能以反叛或革命的姿态表现，而这个时候，事实的规范力量就无能为力了，追求变革与新的生活方式这种热烈的欲望可能代替了一向对于习惯的和常习的生活方式的依存。
194p 历史好像是一张十分复杂纠缠的“事件之网”，凡企图以一个分母去分析或解释它，似乎是注定失败的
196p 浪漫主义者是反理性和民族激进的，文学、艺术和政治理论是他们的杀手锏，排斥自然法理论。在他们看来，历史、习惯、宗教和公众信仰才是社会行动的真正指导。只有精细地研究它们，才能够发现法律的真正内容。在他们眼里，法律就像语言一样，并非擅断意志的产物，而是缓慢地、逐渐地、有机生长。
205p 定义和一般原理都是危险的，因为人们在形成它们的时候，不能预见他们适用于实际生活可能产生的一切困难与错综。因而罗马法学家兼具实务的感觉与经训练的清晰思想，他们既不为了他们的理论而牺牲实务方面的便宜；也不允许他们的法律流为东方波斯的司法混乱状态—其案件判决毫不尊重一般原则。而英吉利法不从清楚和系统化出发，以深沉隐晦来对特定问题实际把握，以灵活性的常识来应付问题。
209p 凡是文明的发生、成长和终于死亡的时候，都有若干力量在同一方面、在平等线上运作着。
244p 法律是某些价值的具体化，并非没有灵魂的强制机械，这种事实为法律命令论蔑视，也阻碍了对自然法的真正了解，但只探究强制的形式工具将一无所得。
251p 威廉·詹姆士：哲学上最重要的区分之一，就是理性与经验。前者崇信抽象和永恒的真理，后者爱好原生的纷纭的事实；前者是一元的，从整体与普遍出发并且相信事物的一体性，后者是多元的，从部分出发并使整体作为部分的集合；前者属于独断气质，后者比较怀疑和容易引导；前者理想乐观，后者唯物悲观；前者相信理性的永恒，后者相信经验的变幻。
251p 法律概念的膨胀（过度伸展），强硬适用于人类社会生活一切方式，只会导致法律观念的空洞与无意义，并由此无意识地支持那些今日企图把法律逐出作为控制社会的首要机关的地位的人们。
254p 罗斯科·庞德：法律秩序不是主要讨论权利。它关切的是利益、要求和需要。权力只是满足利益的各种方法之一，在过去，过分地夸大了它的重要性。法律是需要的最大限度地满足，并非最大限度的自我主张。
256p 霍姆斯：一个立法者、法官或法学家唯有熟识法律的更久远的和更全面的情形，才能够适当地实践他的社会功能。必须透彻认识在当代社会发生作用的社会的、经济的和政治的力量，否则他们将不能够以创造性的方法应付当代需解决的、远过于程序上技术问题的社会、经济政策的基本问题。
259p 社会利益可以采取法律以外的其他的方法来满足。因此“为满足并融合利益”这一点并不能显出法律真正的特性。
261p 卢埃森：法规决定案件这种理论不但愚弄了隐居书斋的学究，还愚弄了法官。实质的法律规则对于法律实务其实远没有那么重要。
263p 如果人们舍弃寻求父亲替身的欲望（恋父情结），他们对法律便能够取得一种远为正确的态度。法律不是一个特定的过去的判决，便是对于一个特定的未来的判决的一种揣度。
265p 诚然，法官需要自由裁量，但对这种自由裁量加以限制的确定规则才是法律的心髓。强调自由裁量即是把轻音作重音，无限制的自由裁量正是法律的敌对者。
265p 法理学是一个以理性管理世界的灿烂却没兑现的梦。它对真实的实务所遍布的矛盾象征与理想而做的工作，屡战屡败。
267p 法律是政治权力（主权者的命令）与群体信仰（伦理）的结合，源于社会和它的统治者之间的紧张与调和。
273p 真正的人生精髓，人生真实完满，就在它是不可预测的和永远一望无际的可能性的天涯。
316p 三大主流派分别只是抓住了法的一个方面：价值（自然道德）、形式（权威分析）和事实（社会实效）。第三条道路则对它们进行了“合流”，批判那种以单一因素去阐明复杂现象的谬误，而且认为所有这些部分都是相互联系、相互依赖的。
324p 任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值，其中较为重要的有自由、安全和平等。个人微信公众号：蜡翼（Vicareicaros），不定期更新个人学习笔记、心得和文章，欢迎订阅和交流。蜡翼（Vicareicaros）