法律思维训练与法律文书写作

章节摘录

版权页：   插图：   （1）买卖合同中的客体可能是现成的，也可能是将要生产的。对于前者，一般称之为购销合同，而对于后者，一般称之为订货合同。该《产品订货合同》订立时，双方当事人均为完全民事行为能力人，其意思表示真实。双方当事人将合同定为产品订货合同是其真实意思的表示，即双方要订立合同法意义上的买卖合同。 （2）买卖合同的目的在于财产所有权的转移，而承揽合同的目的在于完成一定的工作。可见买卖合同的行为必定包含了承揽合同的工作程序。……本案中，供方要想将TZLs—I双推板隧道电阻炉的所有权转让，必须先按照需方的要求把该电阻炉生产出来。而××人民法院却断章取义，从供需双方欲转让TZLS—I双推板隧道电阻炉所有权的过程中，抽取其中的一段即供货方按照需方的要求来生产该电阻炉，以片面工作流程来代替分析整个合同中约定的财产所有权的转让，从而认定该合同为承揽合同。显然，依据上述分析该认定是不能成立的。 举个例子，作为计算机厂家，生产各种计算机的零配件，按照各个客户不同的需求组装成不同型号的计算机卖给不同的客户群体。我们依然认定计算机厂家和客户的关系为买卖关系，而不可能因为客户对计算机要求的不同来认定他们之间的关系为加工承揽关系。同理，本案中，供方根据不同需方的要求生产各种型号的电阻炉，卖给不同的需方，供需双方为买卖关系。而不能因为需方的要求不同而将买卖关系改变为承揽关系。因此，××人民法院认定该《产品订货合同》为承揽合同是不能成立的。 该律师类比了计算机订购合同和本案中订购电阻炉的合同，从二者被公认的相同之处（先按需加工后转移财产所有权）推论出涉案合同是买卖合同。该意见书实际还暗含另一个类比推理，即加工承揽合同中的加工行为与订货合同中的加工行为的性质，前者构成加工承揽合同的全部标的而后者只是订货（买卖）合同的部分标的，二者差异明显，因此涉案合同不是加工承揽合同。 2.反驳 类比推理是从个案到个案的推理，它不但使不同的事物具有了可比性，也有助于我们发现错误。用类比推理进行反驳的方式，就是提出另外一个具有同样形式的归纳论证，但是该论证明显有重大缺陷，因而结论是错误至少是可疑的。这样的话，我们同样有理由怀疑待论证的结论。我们常会听到这样的说话方式：“他能戒烟，我就能戒饭”，“如果这事能成，那太阳就能从西边升起来，铁树也能开花”，就是这样进行有效反驳的。诸如“你不如说”、“这无异于说”一类的明显指示词也有助于我们判断某一反驳论证是以类比的形式进行的。 关于反对安乐死合法化的通常论证是“滑坡论证”（认为一旦正式授权医生进行某种道德上可疑的行为，将使该类型的不道德行为加剧和增多。在陡滑的斜坡上，迈出一步，将无法停止），对此，一位当代的批评家是这样回应的：滑坡论证尽管有影响，但它是难以站住脚的。他提出，一旦我们允许医生在病人的请求下结束病人的生命，医生可能并且也会肆意杀害那些并不想死的累赘病人。这个想法得不到辩护……内科医生如果开出的药物剂量大于规定剂量，这会将病人杀害。但在实际中没有人害怕医生会使用大剂量药物而置人于死地。没有人因恐惧“滑坡”而反对医生开处方。授权医生帮助那些求援的病人以结束他们的生命，会产生医生结束那些不想死的病人的生命的结果，这无异于说，授权进行手术以切除肿瘤会导致切除病人的心脏的结果。这样看来，那些坚持滑坡理论的人要么是犯了因噎废食的错误。要么就简直是在杞人忧天了。

内容概要

李静，法学博士，曾是法官队伍的一员，也常以律师身份出庭，现任教于中国青年政治学院法律系。长期致力于诉讼法、证据法方面的研究。曾在《求是学刊》、《政法论坛》等学术杂志发表论文十余篇，出版专著《证据裁判原则初论》。

书籍目录

导论
第一章  演绎推理与文书写作
  一、演绎推理的形式和特征
    （一）演绎推理的形式和特征
    （二）法律演绎推理的步骤和可接受性
  二、大前提（法律规则）的构建
    （一）法律解释方法
    （二）法律漏洞的补充
    （三）法律原则的确认、不确定概念的价值补充
第二章  类比推理与文书写作
  一、类比推理的特点
    （一）类比推理的形式
    （二）类比推理的困难
  二、法律类比推理的运用
    （一）类比推理的强度评估
    （二）立证和反驳
    （三）法律类比的禁地
  三、类比推理与演绎推理的结合
第三章  似真推理与证明
  一、似真推理与诉讼证明
    （一）诉讼证明的特点
    （二）“似真推理”的形式
    （三）似真法律推理的应用
  二、裁判事实的说理
    （一）裁判事实说理的内容
    （二）裁判事实说理的结构
    （三）事实叙述与证据表述
第四章  文书的组织结构
  一、文章  组织、结构的重要性
  二、合理安排段落、结构
    （一）文书的段落
    （二）文书的格式
    （三）论证的结构
    （四）论证的顺序
  三、论证的深度
第五章  法律写作的修辞
  一、修辞的本质和功能
  二、法律写作的语言风格
    （一）法律写作的语体风格
    （二）用语言表达观点
  三、法律写作的说服性修辞
    （一）法律写作的情感传递
    （二）诉诸价值判断
附录1：中华人民共和国国家标准《标点符号用法》
附录2：北京市高级人民法院关于制作裁判文书有关技术要求的规定
附录3：法律意见书
附录4：民事起诉书
附录5：北京市一中院关于××体育场诉××烟花侵犯著作权纠纷一案判决书
附录6：南京市鼓楼区法院关于徐××诉彭×人身损害赔偿纠纷一案判决书
附录7：德国法院关于保罗诉弗里茨借贷纠纷一案民事判决书
附录8：美国联邦上诉法院关于美国诉博伊德案判决书节选
参考书目
后记

编辑推荐

《法律思维训练与法律文书写作:推理、结构与修辞》主要对演绎推理、类比推理、拟真推理的特点、形式及其在法律文书写作中的运用进行了详细的介绍。并附有法律意见书等范本。

作者简介

《法律思维训练与法律文书写作:推理、结构与修辞》介绍了三种常用法律推理方法与文书写作的关系，即演绎推理、类比推理、似真推理与文书写作的关系，还介绍了文书的组织结构和法律写作修辞。《法律思维训练与法律文书写作:推理、结构与修辞》将理论与实践相结合，具有很强的指导性和操作性，适合广大法律工作者如律师、法官等及法科学参考之用。法律思维是法律人从事法律活动时应有的思维，法律文书则是法律思维的反映和表现形式。法律文书的写作应在法律思维的指引下展开，因此必须将法律思维与法律文书写作相结合。这也是《法律思维训练与法律文书写作:推理、结构与修辞》的一大特点。

图书封面

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