《美国宪法的原旨主义》书评

Brown v Broad of Education(1954)是积极释宪还是回归原旨？

Brown v Broad of Education(1954)判决已经过去60年，至今仍被认为是最高法院历史上最伟大的判决之一。它推翻了Plessy v Ferguson(1896)的先例，判决“隔离但平等”原则违背了第十四修正案的平等保护精神，因此也被自由派认为是最高法院与时俱进，积极阐释宪法、运用“活的宪法(activist)”精神的最佳例证。
然而原旨主义者们拒绝背“阻碍民权运动”这个黑锅。追求宪法原意，不等于反对Brown v Broad of Education。
本书收录了里根政府时任司法部长Edwin Meese 1985年的一个演讲（《司法部长埃德温·米斯三世在联邦主义者学会上的演讲》），其中他说道：
「当最高法院在布朗诉教育委员会案中敲响官方种族隔离的丧钟时，它赢得了它应有的喝彩。但在那个案件中，最高法院并没有古老的宪法用于赋予新的内容，也没有适用“活的”、“柔性的”宪法来应对新的现实问题。他是在宪法判决中恢复了原始的宪法原则。内战修正案制定者的明确意图是消灭法律上对黑人的歧视，但早期的最高法院在普莱西诉弗格森案中漠视了这一点，而是涉及了一种宪法理论来支持明明奇妙的“隔离但平等”歧视。判决布朗案的法院纠正了50年前法院造成的损害。」
所以，Brown v Broad of Education判决并不是什么司法能动主义的体现，恰恰是它严格继承了宪法第十四修正案对人人平等的追求，体现的是原旨主义。
在论证这点时，原旨主义者们常常引用的是Jusitce Harlan在Plessy v Ferguson中写下的异议。哈兰大法官反对“隔离但平等”，但给出的理由并不是“我们对宪法的理解应当随时代而进步，如今该是承认有色人种民权的时候了”。
相反，哈兰的意见是，在解释第十三、十四修正案时：“如果遵照其本来的含义和意图，应该要保护所有与自由和公民权相关的民权。（if enforced according to their true intent and meaning, will protect all the civil rights that pertain to freedom and citizenship.）”
原旨主义的支持者们找到了依据。你看！“隔离和平等”才是对宪法的胡乱解释，而Brown v Broad of Education这笔功劳应该记在原旨主义的头上才对！
原旨主义者认为，做出Brown v Broad of Education的判决，根本不需要像司法能动主义者宣称的那么复杂——审时度势、平衡政府各分支关系、体察民意的同时坚守“某些永恒不变的价值”，考虑到方方面面后，“把这些原则适用于当代环境中模棱两可的地方（by布伦南）”。
大法官们不需要重新解释第十四修正案的含义，只要判别“现存的种族隔离学校是否违反平等保护条款的含义”就行了。
让我们来听听反方意见。
而自由派大法官Stephen Breyer在《法官能为民主做什么（Making Our Democracy Work）》中是这样批评的：“原旨主义者希望法官面对疑难的宪法问题时，通过翻检过往史实，依循客观路径，以近乎机械的方式寻求答案。”
然而这种试图追寻文本原意的判决方式很可能会出现几个问题：
1，大多数疑难问题找不到历史依据，只能间接猜测立法者的意图，很不可靠；
2，即使在故纸堆中找到立法者原意，一两百年前的一则条文也难以适用于不断变化的社会现实，得到民众的理解和支持。
所以，法院应该继承的是宪法中的“精神”，而非宪法文本。
对于布朗案是积极释宪还是紧扣文本的问题，Breyer指出，要注意第十四修正案通过时的历史背景。
「那些在19世纪60年代起草这一条款的人们，肯定知道当时社会上已有大量实施种族隔离额学校，即便在属于联邦缔结的哥伦比亚特区，这类学校也广泛存在。」
因此，尽管第十四修正案从来没说过“隔离但平等”，只要了解这个背景，就会知道制定这一条款时，他们并不要求在实施种族隔离的学校进行种族融合。如果沿袭这一理念，布朗案应该给出的是相反的判决。
所以Breyer认为，Brown v Broad of Education的判决之所以伟大，正是“没有生搬硬套特定史料，而是运用平等保护条款所蕴含的基本理念来解决问题。”
Breyer说的似乎有些道理，但他笔下的“原旨主义”是机械的，生搬硬套历史材料，企图拿着放大镜，从字里行间边边角角把所谓“立法者原意”给琢磨出来。这与骄傲地宣称自己是“原旨主义者”的法律人们所理解的原旨主义有着很大差别。
Edwin Meese说：“把宪法作为一个空器皿，每一代人都可以把他们的激情和偏见装进宪法，这是危险的。（p31）” 原旨主义者们一直引以为傲的也正是他们所坚持的“克制原则”。
近年来涉及平等保护条款最著名的案件当属“DOMA案” （United States v Windsor，2013），人们往往只看到了自由派对阵保守派5：4的分歧判决，却没看到大法官的反对理由。
Scalia给出的理由是，多数派大法官的这种强制判决，只会引起各州反弹，纷纷立法禁止同性恋婚姻。首席Roberts认为，多数大法官把手伸得太远，婚姻问题还是应该由各州自行立法。他们的论点都不是反对同性恋婚姻本身，而是Windsor案根本不应该由最高法院受理。
当然，你或许可以揣测他们判决意见背后的意识形态原因（甚至是个人信仰原因），但司法能动主义者和普通民众对原旨主义的偏见和误解也确实是存在的。
延伸阅读
Michael W. McConnell, Orignalism and the Desegregation Decisions, 81 VA. L. REV. 947 (1995)
Daniel J. Castellano, Brown v. Board of Education under Originalist Principles: Would Plessy Hold? (2007)
Steven G. Calabresi, Michael W. Perl, Originalism and Brown v. Board of Education (2013)

我们为什么需要了解美国的成文法？

美国宪法显然是一个人类法律历史上的奇迹，这一奇迹在于它所包含的珍贵的思想资源，自今仍在源源不断地提供并影响着每一个现代国家，并在如何建立更符合人民意愿的宪政体制方面提供着巨大启示。本书的焦点在于在长期法律实践中，如何面对美国成文法的不同解释和分歧。对于一部既成法的释读关联到法律执行中的不同意见的产生，长期以来这影响至对具体案例的审判及对以后法律执行的偏向，这里形成的争论既是法理的，也是现实的。我们从这部书中可以看到杰出的政治人物和法律界人士对于美国成文法原意的高度敬重，同时也看到200年来始终影响着人们的这部成文法所包含的永恒的特点：人类对于法律的敬重是与人类不断追求公正和平相一致的，如果人类缺乏永恒的正义目标的指引，那么一切都将化为乌有。这本书最为可贵的是集中了当代美国最有智慧同时也代表左中右各种不同意见的法律研究者的观点，并集中讨论了美国宪法中最急迫需要澄清的问题，正如里根总统所说“你们（联邦主义者学会）正在把缔造者们理解的价值和法的概念回归到学术对话，并且，通过这种对话，回归到我们的制度”。