《论立法与法学的当代使命》书评

给一位老师的读书笔记

《论立法与法学的当代使命》一书，我算是读过了。之所以说“算是”，一是因为该书的最后几部分主要是罗列拿破仑民法典和奥地利民法典的内容，将其与罗马法民法内容作对比，涉及大量民法理论，我只好将该部分草草跳过；另外，许章润老师翻译本书时，文风偏向于文言，我虽然能懂，但不喜欢通篇都是这种风格的译作；而且他还标示出，这本书是从英译本译出的，因此对于文章的准确性，我更是抱有一定的疑虑。然而我还是读完了。这本书最前面分别是英译者和中译者的序，然后才是萨维尼的正文。总共一百六十余页的规模，两个序占据了1/4，其中许章润老师撰写的中译者序更长些。在其中，许章润老师援引本书的一些语句，对萨维尼的历史法学观点作了一些介绍——而我读完此书之后的感觉是，若要从这本书中“抽出”萨维尼的历史法学观点，可能只看许章润老师写的序就可以了。萨维尼的正文，系一篇驳论文，其背景是德国四分五裂的政治格局和法国民法典的颁布，针对的是当时德国一些学者建议通过制定一部统一的民法典来促成德意志的统一。在我看来，萨维尼首先追溯了罗马法和德国法的历史，然后对三部法律（拿破仑法典、奥地利民法典和普鲁士法典）进行了评价，得出的结论是不从历史中寻找法律必将失败。然后他针对德国各邦国有无法典情况不一的现象，回答了在“有法典处”和在“无法典处”应该如何做的问题，最终得出不能草率立法，“一蹴而就”，而要慢慢研究、待时机成熟再行立法的结论。其总体的思路，认为从历史上来说罗马法和德意志古代习惯互相糅合，经过德意志民族生活的锤炼，最终成为现在德意志民族共同遵行的习惯。因此，而若要制定民法典，需要仔细考察这种民族生活的习惯，寻找其背后的历史中的法，乃至于这种法背后的精神和理念，然后才能“制定”（用现代法理学的语言来说，毋宁说是“认可”）成文法。针对当时所谓的从某种（些）原则，经由人类的理性推论而出的自然法，萨维尼认为，这种推论及自然法只是一种幻觉而已，因为作出这种推论的那些原则和推论的过程其实也是由本民族的习惯法所决定的（这一点，我觉得确实很有道理：马里旦的自然法，首先从上帝开始推；秋风之类的“儒家宪政”则从孔子开始推，这两个绝无互换的可能；而且我觉得，如果没有西学东渐，只是从儒家理论开始推的话，应该是推不出正当程序之类的“自然法”来的）。套用哈耶克的术语来说，萨维尼的历史法学和当时的“自然法”相比，很像是哈耶克所谓“理性建构”和“自发秩序”之间的对立。另外，我倾向于将这本书归类为一种“（已经变成）历史的著作”。这个归类法我倒没有在哪里看到过，也没有什么统一的概念框架来说明它，只是我早先读叶必丰老师的《行政法的人文精神》的时候的一点感受。叶老师的那本书，讲的是行政法学的基础理论，它是当时行政法学界反思行政法立论之根本的大讨论中诞生的，但是当时论战的喧嚣早已平息，“平衡论”和“控权论”成为主流，事到如今，其论述的问题和描述的状况，早已成为陈年旧事；而其所倡导的理论，现在也无人服膺。除此之外，书中几乎每页都会出现高中的马哲和政经词汇，十分“硌牙（刘心武以此喻书中的错别字）”。总而言之，书中的一切似乎都已经成为历史的陈迹了，除了研究本部门法学说的历史之外，似乎已经没有读的必要。读本书中萨维尼的正文，给我的感受，与此相差不多。无论是其对罗马法历史的考察，还是对德意志习惯的说明，抑或是“在有/无法典处”该如何做的探讨，还是对德国该如何立法的结论，（当然，对三部法典的考察更不必说）都给人一种穿越时空的朦胧感，隔着部门法不同行业的“山”和数百年历史的烟雾，看不真切。而要说这本书中的理论对我国立法的借鉴意义，我想，以我区区之学，恐怕难说得明白。但是我觉得，我国的情况，很是复杂。从理性建构和自发秩序来说，好比说底子是历史的、自发的，而面儿上却是建构出来的。说到底，我国的官方意识形态终究是一种“理性建构”的意识形态，它的理论是倾向于“改造社会”的。但是我国有数千年的悠久历史，中国人的精神中，总还有些残存的民族性格，比如畏讼的传统、向往远离政治的“桃花源”的传统、“欠债还钱天经地义”的传统（与诉讼时效制度存在莫大冲突）、“父母之命媒妁之言”之类，甚至是“多子多福”这种与“基本国策”、“基本义务”直接对立的观念，即便经法律“改造”了数十年甚至数百年，依然故我。但是我国立法者，倘若抱持着自认为“真理”的指导思想，恐怕未必会对民间习惯加以尊重，比如宋显忠老师曾经对我们讲，说中国人古代是一夫一妻多妾制。这种制度，至民国尤未改变，其先进与否先不说；且世界上有些国家或地区有同性婚姻之规定，但我国婚姻法的“一夫一妻”原则，以及禁止同性婚姻，却是依据马克思的理论来规定的，这应该不属于是经过了萨维尼所说的研究之后得出的结论。而且，我国现在人群差异如此巨大，制定统一的法律也尤为困难：守土重迁的农民和流动性大的城市人群的婚姻理念，多有不同；中青年追求安分、远离政治，而90、00后的新青年却可能不那么追求“铁饭碗”和安定的生活；帝都和魔都的商人白领月入上万甚至成百上千万，他们对保护财产权和个人隐私的看法与西藏、蒙古的牧民又怎么可能一样。在这种情况下，别说“理性建构”凶多吉少，就连研究“自发秩序”用习惯来立法也难度很大。套用一个用滥的词儿，当今这个“转型时代”，恐怕是给我国的立法工作提出了更多的难题。而再往下说，可能不管是中央和地方的立法体制，还是在司法中判例与成文法的作用，甚至是单一制和联邦制的国家结构，都时刻面临着被重新检讨的可能性。以上就是我读完本书后的一点感想，不敢说有多么准确，只是发其所思。各位见笑了。

说两句吧

　　在阅读上，我是个很没有斗志的人,常常会羞愧地掩卷而逃．比如说，读小说的时候更喜欢奥斯丁、毛姆、梅里美这样的作家，而对陀思妥耶夫斯基就敬而远之——但，这并不妨碍我认为他比前三位更伟大。读伯林的时候也非常过瘾，他是一个文字清晰，思想同样显白的作家（不知道大家发现没有，伯林特别爱好分类，比如积极自由vs消极自由，刺猬vs.狐狸，伤感的作家vs.素朴的作家，这样就会让他的读者轻松很多）。施特劳斯的弟子布鲁姆也是不让我那么头疼的作家，他的政治哲学作品写得有诗人的气息，语言当然没话说——一个热爱卢梭、莎士比亚的人，在文字上怎么会让我们失望呢？当然还得感谢秦露的翻译，将布鲁姆对几篇评注莎士比亚的文章翻译的既典雅又晓白。 　　 当然，有时候让我望而却步的作品，不是文字的原因，而是自己的理解力不够。所以，还是要迎难而上阿。就好比托克维尔和海德格尔，前者比较好懂，但是后者更深刻，更难懂，当然读起来也更刺激。 　　 　　 闲话少说，回到我们这本书。 《论立法与法学的当代使命》的译者许章润老师可能是国学爱好者，用非常古典的文字来翻译本书．但是，这种译文读起来真的让人费解啊．非常期待该书的白话文版！就算给点福利我们的青年学生也好阿。 　　 另外，该书导论部分，有一处似乎翻译得有些容易引起误解。第三页最后一段“关于法律的制定，有两种观点，鄙人甚为熟悉。一种观点倾向于恢复旧有制度，另一种观点倾向于为德国诸邦继受一部统一的法典。为了说明这第二种观点，此处有必要略作一番考察；而且，必得在双重历史联系中对它进行思考。”接下来两段就是“就第一种观点”和“就第二种观点”如果不反复阅读，很容易以为，“就第一种观点”这点讲的是前面提到的“倾向于恢复旧有制度的观点”，而“就第二种观点”讲的是“倾向于为德国诸邦继受一部统一的法典”。但是，实际上，这两段讨论的是“倾向于德国诸邦继受一部统一的法典”这种观点的两种思想渊源——理性主义的自然法学说和法律实证主义。译者用“就第一种观点”和“就第二种观点”很容易让读者误解，也许结合上下文换种表述，更好。