原理与制度

章节摘录

　　第一章　民事诉讼法修订的基本原理　　2003年第十届全国人大常委会将我国《民事诉讼法》的修订列入了立法规划，2007年全国人大常委会又将《民事诉讼法》的修订列入当年的立法计划，2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于修改（中华人民共和国民事诉讼法）的决定》，这是最高立法机关对施行16年的《民事诉讼法》首次作出修改。本次《民事诉讼法》的修改目的主要是为了解决当事人“申请再审难”和“执行难”的问题，修改的重点是审判监督程序和执行程序。第一审程序、简易程序、第二审程序、非讼程序、调解制度、证据制度等程序制度都没有修改，待条件成熟时再行修改。这就意味着本次《民事诉讼法》的修订只是局部的修订，《民事诉讼法》的修订任务还没有完成，其后，《民事诉讼法》还要进行全面的修订或者说要进行大改。2008年10月29日十一届全国人大常务委员会召开立法工作会议，公布了十一届全国人大常委会立法规划，《民事诉讼法》的修改又列入了其立法规划。《民事诉讼法》的全面修订，涉及一系列复杂的问题。在《民事诉讼法》全面修订之前，摆在我国学者面前的一项紧迫的也是最重要的任务就是要对我国《民事诉讼法》修订所应遵循的基本原理进行研究。这是因为，《民事诉讼法》修订的基本原理是我国《民事诉讼法》修订的指导原理，是设计和运作民事诉讼制度时必须依据的基础法理。质言之，《民事诉讼法》修订的基本原理能够为我国民事诉讼立法的修订提供指导思想，指明我国《民事诉讼法》修订的基本方向，也为我国今后适用和解释修订后的《民事诉讼法》提供指导思想。确立《民事诉讼法》修订的基本原理是修订我国《民事诉讼法》的理论前提，如果我们对《民事诉讼法》修订的基本原理不清楚，那么我国修订《民事诉讼法》就是盲目的，即使修订了，也制定不出符合时代要求的《民事诉讼法》。　　现代社会是一个尊重人的尊严，尊重和保障人权，尊重人的主体性的社会，我国《民事诉讼法》的修改应当反映这个时代要求。我国《民事诉讼法》修订的总目标就是要建立一个为人民而存在的、温暖而富有人性的、人人都能够容易使用和接近的民事诉讼制度，让权利受到侵害或与他人发生争执的任何人都能够得到法院公正、及时、妥当、廉价的救济。为此，我国应当以裁判请求权保障原理、听审请求权保障原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理作为修改和重构我国民事诉讼制度的基本原理。裁判请求权保障是构建民事诉讼制度的最高理念，保障裁判请求权就是要保障权利受到侵害的任何人都能够容易地、顺利地诉诸司法，并获得法院公正的审判；听审请求权保障，就是要给予当事人程序保障，听审请求权保障是尊重人的主体性，尊重当事人程序主体地位的基本要求，现代民事诉讼制度的设计与运作应当以听审请求权保障为指导理念；当事人有权获得公正审判特别是有权获得程序保障并不意味着法院适用完全相同的程序来审理案件，当事人的价值追求的多元化、纠纷类型的多样性、司法资源的有限性等因素决定了民事诉讼程序应当具有多元性，程序相称原理是构建多元化的民事诉讼程序的基本原理，根据此原理，程序的设计应当与案件的性质、争议的金额、争议事项的复杂程度等因素相适应，由此使案件得到适当的处理；根据程序选择权保护原理，当事人有选择程序的权利，由此提升当事人对民事诉讼制度的信赖度；系争外利益保护原理要求程序设计不仅要保护当事人系争的实体利益，而且要保护当事人系争实体利益以外的利益，由此让当事人有平衡追求实体利益和系争外利益的机会。我国《民事诉讼法》的基本原则、基本制度、具体程序制度的设计都应当以这些基本原理为指导思想。　　一、裁判请求权保障原理　　（一）裁判请求权的意义　　宪法和法律所确认的权利在被侵犯或与他人发生争执以后，应当有所救济，无救济即无权利，因此，大多数国家和地区的宪法规定了有关基本权利和具体权利的救济性权利，其中一项重要的权利就是“裁判请求权”或日“接受裁判权”。裁判请求权是指任何人都享有的请求独立的、合格的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。裁判请求权不是普通的权利，它是宪法赋予公民的一项基本权利。近现代国家纷纷通过宪法确认了公民的裁判请求权。1787年美国制宪会议制定的《美利坚合众国宪法》虽然没有直接规定公民的裁判请求权，但其宪法修正案的正当程序条款中隐含了这一基本权利，美国《宪法修正案》第5条作为联邦层次的立法规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；修正案第14条作为州层次立法规定：各州也不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。从这些正当程序条款中可以推导出任何人都有接受正当程序审判的权利，即裁判请求权。1946年公布的日本《宪法》明确规定了裁判请求权，该《宪法》第32条规定：“任何人都有在法院接受裁判的权利，不能被剥夺。”1947年的意大利《宪法》第24条第1款也明确规定：“每人均可用司法程序来保护自己的权利和合法利益。”国际人权公约也确认了这一基本人权，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定，人人在法院或法庭面前，悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开审判。基本权利是人应有的或固有的，是宪法确认和保障的人的最基本的、最重要的权利，它是其他一切权利的法律基础。裁判请求权作为基本权利的一种，它具有基本权利所应有的特性：第一，裁判请求权是人所应有的和固有的。裁判请求权是人所应有的或固有的，意味着这一权利无须谋取，不是谁的奖赏，也不是谁的恩赐；意味着只要是人，则不分性别、年龄、民族、身份、宗教信仰、财产状况等，享有裁判请求权。第二，裁判请求权是宪法所确认和保障的宪法权利。正因为裁判请求权是人所应有的或固有的，对人的生存和发展来说是至关重要的，甚至缺之不可的，近现代各国都用国内的最高级法律——宪法（包括宪法性文件）予以确认和保障。有学者指出，宪法权利即基本权利区别于一般法律权利的最重要的特征是：宪法权利必须以政府的绝对保障责任为前提。政府不能通过行使国家权力的行为来给予充分保障的权利不能成为宪法权利，而只能是通过立法设定一定法定条件而成立的“法律权利”。裁判请求权作为基本权利将受到绝对保障。第三，裁判请求权具有不可侵犯性。裁判请求权受宪法保障，当然不允许他人侵犯，尤其是不受国家权力的侵犯，行政权力不得侵犯之，司法权力不得侵犯之，立法权力也不能侵犯之。裁判请求权的不可侵犯性意味着，即使为了大多数人的利益甚至社会公共利益，也不能轻率地牺牲个人的这一基本权利。裁判请求权作为基本权利，它与实体性的基本权利相对应，属于程序性的基本权利的范畴。实际上，作为程序基本权的裁判请求权，它是实体权利包括实体基本权的重要保障。日本学者鹈饲信成认为，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利，没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有各种基本权，必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此他认为，裁判请求权是基本权的基本权。　　（二）裁判请求权的内容　　裁判请求权是由诉诸司法的权利和公正审判请求权所组成的，而诉诸司法的权利和公正审判请求权又有自己的内容和要素。　　1.诉诸司法的权利　　诉诸司法的权利又称诉诸法院的权利，它包括四个方面的内容：第一，诉诸司法的权利意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时，有权诉诸法院，获得司法救济。诉诸法院的权利是平等的，不论年龄、性别、民族、职业、文化程度、财产状况、宗教信仰、党派等，任何人都享有诉诸法院的权利。　　……

前言

　　我国的民事司法改革是从20世纪80年代末期的审判方式改革开始的，随着改革的深化，民事诉讼制度本身成为了制约改革的瓶颈。仅仅进行民事审判方式的改革，民事司法改革无法深入进行下去，必须进行民事司法制度的改革甚至司法体制的改革。事实上，随着社会的变迁，特别是社会主义市场经济的蓬勃发展，使得经济成分、经济组织形式、利益关系日趋多元化，新类型的纠纷不断涌现，民事纠纷日益增多，法院在民事诉讼过程中遇到了诸多难题，1991年的《民事诉讼法》已经不适应社会发展的需要了。为应对审判工作和执行工作的急需，最高人民法院制定了大量有关民事诉讼的司法解释，有的甚至已经超越了立法的规定。马克思曾经说过，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”①社会物质生活条件的变化，必然要引起作为上层建筑的法律制度的变革。

内容概要

　　刘敏，1964年12月生，法学博士。现为南京师范大学法学院副院长、教授、博士研究生导师，兼任中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事。曾在英国谢菲尔德大学法律系做高级访问学者。主要研究方向为民事诉讼法学，主持国家社会科学基金项目1项和省部级科研项目4项。独著、主编和合著著作20多部，在专业刊物上发表学术论文60余篇。曾获全国第五届中青年诉讼法学优秀科研成果（论文类）一等奖（2003年）、全国第六届中青年诉讼法学优秀科研成果（著作类）一等奖（2005年）、全国第二届法学教材与法学科研成果奖优秀作品奖（2006年）、江苏省政府第八、九届哲学社会科学优秀成果三等奖（2003年，2005年）、江苏省应用精品工程奖一等奖（2006年）等科研、教学奖励10余项。入选江苏省“333高层次人才培养工程”中青年科技学术带头人（2007年）、江苏省高校“青蓝工程”中青年学术带头人培养对象（2008年）。

书籍目录

第一章  民事诉讼法修订的基本原理　一、裁判请求权保障原理　　（一）裁判请求权的意义　　（二）裁判请求权的内容　　（三）裁判请求权保障与民事诉讼法的修订　二、听审请求权保障原理　　（一）听审请求权界说　　（二）听审请求权的法理基础　　（三）听审请求权的内容　　（四）加强听审请求权保障的要求　三、程序相称原理　　（一）程序相称原理的意义　　（二）程序相称原理的考量因素　　（三）程序相称原理在民事诉讼法中的贯彻　四、程序选择权保护原理　　（一）程序选择权的意义　　（二）程序选择权的法理根据　　（三）程序选择权的内容　　（四）程序选择权保障与我国民事诉讼法的完善　五、系争外利益保护原理　　（一）系争外利益与系争外利益保护的意义　　（二）系争外利益保护原理确立的根据　　（三）系争外利益保护与民事诉讼法的修订第二章  　诉前调解制度研究　一、诉前调解的含义和意义　　（一）诉前调解的含义　　（二）诉前调解程序设立的意义　二、域外相关的纠纷解决机制分析　　（一）美国　　（二）日本　　（三）我国台湾地区　　（四）比较及借鉴　三、我国司法实践中的“诉前调解”　　（一）典型法院诉前调解的状况　　（二）实践中的诉前调解的现状分析　四、我国建立诉前调解制度的必要性　五、我国诉前调解制度的建构原理　　（一）程序基本权保障原理　　（二）程序相称原理　　（三）程序选择权保障原理　　（四）调解程序正当性原理　六、构建我国诉前调解制度的若干设想　　（一）强制调解事项　　（二）调解组织　　（三）诉前调解的程序　　（四）诉前调解过程中的保全　　（五）诉前调解与诉讼的关系　　（六）诉前调解瑕疵的救济　附：修订建议条文第三章  小额诉讼程序研究　一、其他国家和地区的小额诉讼程序比较分析　　（一）英国的小额诉讼程序　　（二）美国的小额诉讼程序　　（三）日本的小额诉讼程序　　（四）我国台湾地区的小额诉讼程序　　（五）其他国家和地区小额诉讼程序比较分析　二、我国小额诉讼的立法与司法实践状况　　（一）我国小额诉讼程序的立法现状　　（二）我国小额诉讼程序的司法实践状况　三、我国小额诉讼程序的构建　　（一）我国构建小额诉讼程序的必要性　　（二）我国小额诉讼程序构建的基本原理　　（三）我国小额诉讼程序的具体构建　附：修订建议条文第四章  家事诉讼程序研究　一、家事诉讼程序的意义分析　　（一）家事诉讼程序的概念辨析　　（二）家事诉讼程序与相关程序的关系　二、域外家事诉讼程序考察　　（一）德国的家事诉讼程序　　（二）日本的家事诉讼程序　　（三）我国台湾地区的家事诉讼程序　　（四）域外家事诉讼程序的比较分析　三、我国家事诉讼程序现状及其完善的必要性　　（一）我国家事诉讼程序的现状　　（二）我国家事诉讼程序完善的必要性　四、家事诉讼程序的基本原理　　（一）辩论主义受到限制　　（二）处分原则受到限制　　（三）公开原则受到限制　五、我国家事诉讼程序构建的基本框架　　（一）家事诉讼程序的适用对象　　（二）家事诉讼程序中的当事人　　（三）当事人的诉讼行为能力　　（四）证据收集、认定和攀证时限　　（五）家事案件的调解　　（六）家事诉讼中的临时救济　　（七）家事诉讼程序判决的效力　六、我国家事审判组织的完善　附：修订建议条文第五章  再审程序研究　一、申请再审程序的修订　　（一）申请再审难与申请再审程序的修订　　（二）申请再审程序适用应确立的理念　　（三）申请再审程序修订的评析与展望　二、第三人撤销诉讼制度的构建　　（一）案外第三人对生效判决不服的救济机制：域外的经验　　（二）第三人撤销诉讼制度的法理根据　　（三）我国第三人撤销诉讼制度的构建　三、民事检察监督制度的完善　　（一）司法独立之确保与民事检察监督制度的完善　　（二）当事人处分权之保障与民事检察监督制度的完善　　（三）判决终局性之维护与民事检察监督制度的完善　　（四）诉讼效率之追求与民事检察监督制度的完善　附：修订建议条文第六章  非讼程序研究　一、非讼程序与非讼程序立法　　（一）非讼程序　　（二）非讼程序的立法　二、非讼程序的适用范围　　（一）域外的非讼事件的范围　　（二）我国非讼程序的适用范围　三、非讼程序原理　　（一）处分原则受到限制　　（二）职权探知主义的采用　　（三）职权进行主义的采用　　（四）公开原则受到排斥　　（五）直接言词原则受到限制　　（六）证明标准较低躬　　（七）对当事人的程序保障较弱　　（八）裁判对法院的羁束力被排除　四、诉讼原理与非讼原理的交错适用　　（一）诉讼原理与非讼原理交错适用的必要性　　（二）诉讼原理与非讼原理交错适用的表现　五、我国非讼程序的立法完善　　（一）我国非讼程序的立法现状　　（二）非讼程序立法的完善　附：修订建议条文第七章  证明权保障与证据收集制度研究　一、证明权保障与证据收集制度　　（一）证明权是保障公正审判请求权的内在要求　　（二）证明权与证据收集制度　二、两大法系主要国家的当事人证据收集制度比较分析　　（一）美国的证据收集制度　　（二）德国的证据收集制度　　（三）日本的证据收集制度　　（四）初步的羔结　三、我国证据收集制度完善　　（一）确立对方当事人和案外第三人的文书提出命令制度　　（二）完善证明妨碍制度　　（三）完善我国证据保全制度　附：修订建议条文第八章  法富的心证公开研究　一、诉讼观的变化与心证公开的确立：以德国为例　二、心证公开的意义分析　　（一）心证公开的概念辨析　　（二）心证公开与司法公开、判决理由公开的区别　　（三）心证公开与法官释明权的关系　三、心证公开的法理基础　　（一）心证公开是尊重人的主体性和人格尊严的要求　　（二）心证公开是保障当事人的听审请求权的要求　　（三）法官心证公开是保障诉讼平等和实现裁判公正的要求　　（四）心证公开是保护当事人的系争外利益的要求　四、心证公开的内容　　（一）有关事实的心证公开　　（二）有关法律见解的心证公开　五、我国心证公开制度的完善　　（一）我国法官心证公开的立法和实践状况　　（二）我国法官心证公开的必要性　　（三）我国心证公开制度的完善　附：修订建议条文主要参考文献

作者简介

《原理与制度:民事诉讼法修订研究》内容简介：我国民事诉讼法修订的总目标就是要建立一个为人民而存在的、温暖而富有人性的、人人都能够容易使用和接近的民事诉讼制度，让权利受到侵害或与他人发生争执的任何人都能够得到法院公正、及时、妥当、廉价的救济。要实现这样的总体目标，我们必须正确把握民事诉讼法修订所遵循的基本原理，精心设计民事诉讼的具体程序和制度。《原理与制度:民事诉讼法修订研究》系统阐述了我国民事诉讼法修订应当遵循的五项基本原理，即裁判请求权保障原理、听审请求权保障原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理，在此基础上，着重就诉前调解制度、小额诉讼程序、家事诉讼程序、再审程序、非讼程序、证据收集制度、法官心证公开制度等具体程序制度的立法完善进行了论证，并提出了修订建议。

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