《司法的理念与制度》书评

这样还不死，怎么样才死？——谈司法程序与民意

贺卫方老师是我非常尊重的一位学者，但尊重一个人和无条件赞同一个人的观点是两回事情。最近云南省高级人民法院对李昌奎强奸杀人案死刑的改判引发社会争议，贺老师虽然也认为改判不妥，但认为其为终审判决，审理程序合法，故建议维护终审判决之终局性。贺老师在微博上也表示了担忧：大家理解的公正都是实质正义，但民意太多地干扰判决，最终结果只能是更进一步地摧毁法律的公信力。无法不纠结。正义，是法哲学一个永恒的论题，没有谁能给出一个放之四海皆准的标准，所以有争议是正常的，司法应当允许并倾听社会舆论对其评论，尤其是我们这样一个特殊的国度，司法远没有获得公众足够的信任度。当然，是否采纳社会舆论是另一回事，司法确实也应该保留一定的自主性。只是在实践中，把握这个界限，确实做要比说难得多。关于贺老师的担忧，我有几点自己的理解和看法：1、谁更重要？程序正义是非常重要的，也许重要到程序正义有其相对独立的价值，但程序正义永远应当是牵挂着实体正义的，哪怕他有天因为证据等因素与实体正义背道而驰，他也不是昂首自顾前行，而是应当边走边望向实体正义。读书的时候我也常常觉得辛普森案件的伟大，但如今，却觉得值得反思。2、谁先谁后？社会的发展有其规律，法治也也是如此，程序正义固然是法治的目标，但程序正义不可能一蹴而就，不可能逾越过实体正义这样一个阶段。在实体正义得不到普遍性保障的情况下追求程序正义，是得不到社会公众的心理认同的。只重实体正义可能会催生毒树之果，但完全离开实体正义的土壤，也开不出程序正义之花。3、改判对吗？强奸杀人，已是恶劣，当处死刑，何况又将女子3岁的弟弟活活摔死，令人发指，改判死缓，不仅是民愤的问题，还有违先例。死缓虽然还是死刑，在理论上只是改变了判决的执行方式，但在人们的观念中，就是改变了死的结果——最终的事实上也是如此。所以就象贺老师说的那样，改判是不妥的——这一点，无论云南高院怎么解释，都否定不了。云南高院田成有发言人认为：“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会，但这样的情绪对于国家法律而言，应冷静。我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命。” 话是很理智，但为什么杀人的人可以轻易草率地剥夺一个人的生命，而被害者却需要冷静，我们依照法律判他死刑，却成了宣泄情绪？何况，正当的情绪为什么要憋着忍着？4、应该减少死刑吗？是的，与国际接轨是对的，但大眼说过，接轨不能搞成卧轨。减少死刑也要根据国情、社会风俗等因素而定，经济犯罪可以取消死刑，象盗窃金融机构，毕竟对象只是钱。再乱说一句，金融机构可以滥发钞票，制造通货膨胀，盗窃国民财富，为什么国民盗窃一下金融机构就得死呢？只有严重侵犯人身权的，像杀人、抢劫等，还是不能取消死刑。在我看来，当一个人侵犯他人生命权的时候，他就是以行动声明自己放弃了社会的怜悯。至于职务犯罪的死刑，固然从犯罪预防来说，不判死刑也已经使对象丧失了再次犯罪的可能，但就腐败猖獗的现实来看，重典还不能取消。5、在什么情况下尊重终审判决的程序效力？通常情况下都应当尊重终审判决的效力，但是除证据确失、时效超过等法定的缘故外，当判决显而易见地与人们常识性的法律预期相违背，同时也与先例抵触，而司法者又缺乏系统性地理论说明时，哪怕是终审，也不是绝对不能追求改变的。尤其应当警惕的是，刑法规定的酌定情节给了司法者自由裁量权，这种裁量的自由也是相对的，它必须符合法的精神，尊重同等情况的判例，寻找能够被当代人们接受的底线，而不能借司法程序肆意地挥发个人的情感、理论、观念，更不能标新立异，哗众取宠。“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。”——发言人这么自信地感慨，但标杆和典型，是司法应该追求的东西吗？6、民意会不会干扰司法？当然会，多数人也可能会带来暴政，所以法治的首要基础是个体自由，而不是民主，“民主也必须是自由的”。但无论是从药家鑫还是李昌奎的案件来看，主流民意的出发点本身不是干扰司法，而是防止司法受到“知识精英”的干扰。目前而言，相比民意的干扰，司法更要紧的是如何避免受到特权和特殊话语权阶层的干扰——这一点没解决之前，谈司法的独立性是没有大众意义的。司法要保持独立性，只有当民众相信你有能力保持独立性时，他们才会相信你的判决是独立作出的并予以尊重。而现行体制下，无论是司法机关的运作还是司法者个人的智识和人格，都难以担当这份信服。如果类似彭宇案的司法屡屡遭受质疑，还惘然不顾舆论，固执己见，那么到最后就真的独立了——你判你的，人们说人们的，你虽然有法律效力，但没有法律威信，没有社会效力，只有社会反感。在一个尚不法治的国家里，司法永远是个难题，永远无法令民众满意。所以固然民意改变司法的终审判决会伤害了司法的威信，但司法判决无视民意，也未必能带领我们走上法治的道路。反正都是这样的结果，那还是先把眼前的杀人犯判了吧。问题与主义之间，先解决具体的问题吧。

前途是光明的，道路是曲折的

对贺卫方的认识与喜爱，一开始源于朱苏力吧（苏力有不少文章都引用贺的观点），但这决不意味着是那种爱屋及乌式的认同。实际上，随着慢慢地了解，才知道贺卫方先生是北大法学院最受欢迎的老师，才知道贺卫方先生曾“下过海”，才知道贺卫方先生不太“用心”写专著而将满腔热情关注到教学与现实中去。去年目睹先生风采，真是幸之大哉。而贺先生的讲座更让我们折服，先生的出口成章、妙语连珠、幽默风趣等不免让人对法律产生误会：法律有如此生动吗？法律是生动的，是丰富多彩的，而在先生的笔下、口中，法律更是“风情万种”。《司法的理念与制度》是贺卫方先生少有的几部专著之一，而且这部专著其实也名不副实。这部书收录了作者的五篇论文、一篇评论、一篇对话、一篇访问记和所附的“司法琐话”十九则。虽然名不副实，但该书的主题是极为明确的，即都围绕着“司法的理念与制度”来展开的。该书行文流畅，尤其是后面的“附”，尤其是运用了多种文学手法，有点鲁迅杂文的感觉，讽刺意味之强，批贬时政、制度之深刻，是一般法学者做不到的，或者是能做到却不敢去为之的。阅读本文，我对中国法官的现状有了一本基本的了解，作者详实的材料也让我大开眼界，恍然大悟之余不免会有和作者同样的问题，既然中国的法官现状是这样的，那造成这现状的原因的什么？有没有可能解决？怎样解决？在本书中，作者进行了充分的分析，认为司法制度的不独立以及司法的行政化、官僚化和法官素质的严重欠缺，是问题的原因。据此，作者从法学理论上提出了解决的办法，即加强法官的专业素质严格的司法考试、法官的籍制、司法的独立性等等都应得到加强。作者提出的司法改革是完全必要的，笔者完全赞同。但实际上，如作者也看到的，世上是在中国司法改革的难度、阻力极大。在中国的政治制度没有彻底改革之前，在法律（司法）的地位还未摆脱行政（权）的阴影之前，改革是不可能彻底的，而渐进的改良方式又不能满足人们对司法公正的需求，由此引起了我们法律信任的危机。我们的司法将走向何方，我们似乎无能为力，面对着两千多年的儒礼传统，面对着金字塔式的权力体系，我们感到明显的压力。而当“法治”似乎要成为口号式的政策而被广泛地运用，早已失却了她神圣的使命，而变得庸俗不堪。当我们在为选择“大陆”或“英美”而发愁时，我们自家的事还远远没有理顺。大陆法也好，英美法也罢，其实我们要学的，很多时候，不是制度而是精神，是最基本的原则。而至于什么样的司法制度适合中国，“本土化”的学者在更多的探索着，但愿，我们能够早点摸到石头早过合，更希望“法治”不要成为空泛的口号，而成了向往西方的泡影。本文很少论及书中内容，但笔者的感觉就是如此，若要写书评则会更多的涉及书的内容、观点。由于对本书的观点，作者基本上都是同意的，所以无须下论，况且作者有很多针砭时政的小品文（评论），无甚严肃。2002年9月