侵权法上的作为义务研究

章节摘录

1.关于义务性质的陈述Tarasoff一案的原告向精神病医师提起诉讼，诉因是精神病医师没有保护好本案的死者，所以，原告认为精神病医师存在过失。大法官Tobriner在判断原告的诉因能否成立的时候，他首先评述了法定义务的来源。这一评述有着关键性的作用。根据大法官Tobriner的意见，首先我们必须“谨记法定义务并不是自然界中可以发现的事实。它只是一种结论性的表述，即在特定的案件类型中，义务人应当对其所造成的损害承担责任”。大法官Tobriner从一开始就断定了义务不能是些什么。义务既非立足于自然法，也不是一个永恒不变的概念。它仅仅表述了一个关于责任的法律结论。大法官Tobrinei。在主文的第一个论证步骤就奠定了全文的基调。他要对义务的传统堡垒——正好是被告的论证基础发起猛烈的攻击。大法官Tobriner在分析侵权责任的时候首先分析了“义务”的问题，并且他还批评了传统的“义务”观念。他的这种做法可以追溯到他在加利福尼亚州最高法院任职之前以及任职期间。在Amayav.Home.Ice，Fuel&Supply Co.一案②中，大法官TobrJner对加利福尼亚州第一区上诉法院提出了一个著名的意见。该意见指出，法院考虑了一个问题：“如果一位母亲因为担心其婴孩的安全而遭受了感情上的打击，而且这种打击还引起了有形损害，那么，这位母亲能否就有形损害获得赔偿。”③根据加利福尼亚州法律（及当时其他地方的法律），这位母亲很难获得损害赔偿。因为根据当时的法律，除非母亲是为自身的安全而担惊受怕，又或者她在这起交通事故中直接遭受了有形损害，否则法院就要驳回母亲的损害赔偿请求。简而言之，就是即使假设被告存在过错，原告也无权获得损害赔偿，也不会获得其他法律救济。大法官Tobriner将侵权责任的追究与义务观念联系起来进行考虑。一方面，他依据普通法对义务问题进行分析。

前言

一、作为义务在侵权法上的地位在侵权法上，作为义务是相当于不作为义务而言的。所谓不作为义务，是指行为人在侵权法上应当抑制自己的某种行为，不应当采取某种积极措施的注意义务。例如，行为人承担不杀人、不防火的注意义务，承担不殴打、不攻击他人的注意义务，都是不作为义务。行为人违反了所承担的不作为义务而实施某种积极行为，其积极行为、作为行为将构成过错，此种过错被称为作为过错。在符合过错侵权责任的构成要件的情况下，行为人应当就其作为过错引起的损害对他人承担侵权责任。所谓作为义务，是指行为人在侵权法上应当采取某种积极行动、积极措施的注意义务。例如，行为人应当警告他人当心所存在的问题，应当采取防范措施，防止他人进入自己的不动产之内或者不动产之上，行为人应当将自己感染HIV病毒的情况告诉他人，以便他人作出是否同行为人进行某种行为的决定。行为人违反了所承担的作为义务，应当采取某种积极行动、积极措施而没有采取，其行为构成过错，此种过错被称为不作为过错。在符合过错侵权责任的构成要件的情况下，行为人应当就其不作为过错引起的损害对他人承担侵权责任。在侵权法上，基于行为人自由主义和个人主义哲学原则的坚持，两大法系国家的侵权法普遍认为，原则上讲，行为人在侵权法上不对他人承担作为义务，他们无需采取积极行动、积极措施保护他人、警告他人，当他人因为其不作为行为遭受损害时，行为人也不对他人遭受的损害承担侵权责任。在例外情况下，行为人才对他人承担侵权法上的作为义务。这就是不作为行为不产生侵权责任的一般原则。除了少数国家的侵权法不坚持这样的规则之外，当今两大法系国家的侵权法都坚持这样的原则。

内容概要

张民安，男，1965年12月生，湖北黄冈市人。1994年7月毕业于吉林大学，获法学硕士学位；2002年7月毕业于中国社会科学院研究生院，获法学博士学位。现为中山大学法学院教授、博士生导师、广东省法学会民商法学研究会常务副会长、广东省人民检察院专家咨询委员会委员、广东踔厉律师事务所兼职律师，精通英文，熟悉法文。曾在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《当代法学》、《法学评论》、《现代法学》等法学核心期刊发表学术论文90多篇，出版专著《现代英美董事法律地位研究》、《公司法上的利益平衡》、《过错侵权责任制度研究》、《现代法国侵权责任制度研究》、《公司法的现代化》以及《商法总则制度研究》；主编出版了“高等院校法学专业民商法系列教材（1）”、“高等院校法学专业民商法系列教材（2）”、“高等院校法学专业民商法系列教材（3）”；主编系列出版物《民商法学家》、《侵权法报告》和《21世纪民商法文丛》。

书籍目录

第一编　侵权法上的作为义务总论　再论TARASOFF一案　　一、导论　　二、对Tarasoff一案的解读　　三、Tarasoff一案的分析框架　　四、结论　美国Tarasoff一案后作为义务理论的发展　　一、导论　　二、普通法上的作为义务　　三、特殊关系的例外　　四、Tarasoff一案后作为义务理论的发展　因为特殊关系产生的作为义务　　一、导论　　二、特殊关系在侵权法上的特殊意义与判断标准　　三、特殊关系的具体类型　　四、基于特殊关系而产生的作为义务　　五、特殊关系理论引入我国的必要性和可行性　　六、结论　因可预见性理论产生的作为义务　　一、导论　　二、作为义务中的可预见范围　　三、作为义务中可预见性的判断标准　　四、可预见性理论在我国的适用　　五、结语第二编　侵权法上的救助义务　因为特殊关系产生的救助义务　　一、能够产生作为义务的特殊关系　　二、普通承运人对其乘客承担的救助义务　　三、商事经营者对顾客承担的救助义务　　四、学校、教师对其学生承担的救助义务　　五、夫妻之间承担的救助义务　　六、父母与其未成年子女之间承担的救助义务　　七、医院、医师对病人承担的救助义务　　八、共同从事某种活动的朋友之间承担的救助义务．　　九、恋人之间承担的救助义务　　十、其他行为人承担的救助义务　不动产权人对非法进入的未成年人承担的救助义务　　一、救助义务的一般理论　　二、行为人不对非法进入的未成年人承担救助义务的一般原则　　三、行为人例外情况下对非法进入的未成年人承担的民事救助义务　依赖于陌生人的合理行为——评普通法上的帮助或者保护他人的义务　　一、导言　　二、传统的普通法规则　　三、确立新方法的必要性　　四、审理不作为案件的新方法　　五、结论　好人撒马利亚人和坏人撒马利亚人——两大法系关于侵权法救助义务的比较法研究　　一、导言　　二、一般救助义务的历史沿革　　三、一般救助义务的实证法研究　……第三编　侵权法上的披露义务第四编　银行就业ATM承担的作为义务

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《侵权法上的作为义务研究》：民商法学家·第5卷

作者简介

《侵权法上的作为义务研究》从侵权法上的作为义务、侵权法上的救助义务、侵仅法上的披露义务及银行就ATM承担的作为义务等方面，对侵权法上的作为义务进行了系统的阐述。书中的理论及案例，不仅对我国侵权法学说有重要参考价值，而且为我国的司法判例处理类似案件提供了借鉴作用。

《侵权法上的作为义务研究》适合民商法学界的专家、法官、律师、银行管理人员，以及高等院校法学专业与相关专业的学生阅读。

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