民法基础与超越

章节摘录

　　随着社会变迁和福利国家思想崛起，在国家任务由自由主义法治国转换为社会法治国的过程中，现代行政法的任务和内容也开始发生变化，由单纯的干涉行政（借助警察权力和课税权力来达成国家行政目标），发展为服务行政或引导行政（同时借助在行政机构与个人或团体之间建立“指导与服务性”的法律关系来保障个人福祉）。　　由此，20世纪以来，行政法领域发生了范围扩张，不仅表现为建筑法、规划法等剧增，也表现为行政任务扩张到“地方公共事业”，如水、电、交通等。这种剧增或扩张并不是以扩充国家行政权力为基础的，而是运用了新的行政形式。“措施性法律”应运而生，这种法律旨在妥善、有效且短期性规范民主工业社会发展的技术规定。作为新式的行政工具，法律与行政处分已经改变了其内涵，不再只是注重其外在的法律形式而已。　　（五）私法的多样化和内部分离趋向　　最后，随着私人社会生活的多样化，私法本身也在不断发展变化，私法内部也在不断发生分离。私法内部分离已经成为现代私法的一般特点。尽管在一些国家，例如瑞士、意大利和我国在观念上坚持私法统一原则，即坚持民商合一，但是在私法内部仍然掩映不住分离趋势，特别单行法不断涌现。在大多数国家，例如法国、德国、日本等，将私法分为两个部分：作为一般私法的民法和一些特别私法领域。　　民法作为私法的一般法，是私法的核心部分，调整每一个“私法主体”都可参与的法律关系，其范围包括：对人格的保护，关于行为能力和民事责任的规定；一般财产法，包括所有权以及其他物权的规定、合同的规定、关于债务关系的产生、内容及终止的规定；损害赔偿归责的规定；继承法和亲属法。民法一般制定为民法典，但也包括对一些特殊法律关系进行调整的单行法律，例如《失踪法》、《分期付款法》、《住宅法》和《婚姻法》等，在后面这些领域，民法通过对承租人等进行特殊保护，更多地关注了权利分配的均衡与公平。

前言

　　本书是由作者自己从曾经发表过的基础型论文中，挑选其中具有关联者，按照主题分类，通过适当修订和加工，汇集而成。从研究风格来说，本书大抵属于民法学的基础研究范畴。　　民法学的基础研究，严格地说，是在一种力求全型研究思维下集制度、思想、实践和问题为一体的理论作业。这种研究风格，在民法先发国家，可谓世纪相传，为民法学者所热衷，既是极尽人生学问追求的一种方式，也是希冀学者思想理论有所建树的一种途径。在民法后发国家，这种研究尤有意义，它是一种在更具全面和更具综合的意义上继受和发展舶来民法的有效和必要方式。然而，这种研究却也是一种取其难者的学术训练和研究方式，几乎属于“磨砖作镜”的做法，投身其中者到头来多是发白了，笔秃了，还在望纸而叹。就是有几个幸运者，回首起来，往往也是投入多，产量少，有时似乎要做出点成果来，却又总是一触即倒，得全盘重来。尽管如此，民法研究者还是乐此不疲，因为研究旨趣往往胜于研究功利。正所谓意义尽在过程，乐趣也尽在过程。　　从研究角度来说，民法学的基础研究，在今天可以划分为两大范围：一个是对工业化进入新时期之前的民法历史资源的整理和发掘。这一范围可归为民法传统问题。这些传统资源，或见诸表面的各式各样的制度文本、实践材料之中，或潜伏于社会、政治、历史的复杂情态变化及与之关联交织的各种重要学理的复杂进态之中。对此研究的功效，在于对既有的制度知识和制度思想作出有深度的阐释，是为建设与反思的一个教义基础。另一个是对工业化进入新时期之后的民法资源的现实考量和凝神运思。这一范围可归为民法现代化问题。

内容概要

龙卫球
    1968年生，江西人。现任北京航空航天大学法学院教授、博士生导师、院长。江西大学法学学士(1985--1989)，中国政法大学法学硕士(1991--1993)，中国政法大学法学博士(1994—1998)，美国富布莱特学者(1998--1999)。1993年12月至_2007年9月，任教于中国政法大学，历任助教、讲师、副教授、教授、博士生导师，并曾任中国政法大学民法研究所副所长、《比较法研究》常务副主编等职务。著有《民法总论》(中法制出版社2001年初版、2002年第2版)、《法政学思：从撤退开始》(中国法制出版社2007年出版)、《法学的日常思维》(法律出版社2009年出版)等。

书籍目录

第一部分　观念基础　壹　公法和私法的关系　    一、认真对待公法和私法的区分关系    二、公法和私法区分的源起    三、公法和私法区分的界标    四、公法和私法关系的发展    五、我国当前应如何处理公法和私法的关系　贰　民事救济权制度简论    一、导言：民事权利的可救济性及自主化定式    二、民事救济权的特点和基本分类    三、民事救济权的行使期间问题    四、民事救济权和民事责任    五、民事救济权竞合与民事救济程序    六、结语：深化民法的自我实现功能　叁　罗马法的传统性和法律方法    ——兼论中国民法新传统    一、罗马法的传统性重述    二、罗马法的主要创造：成熟的法治传统    三、罗马法时代创造的法律方法    四、中国民法新传统　肆　民法典体系问题探讨    一、当下探讨民法典体系问题的意义    二、历史遗产中的民法体系知识    三、德国现代法学的民法体系观    四、制定中的中国民法典体系思考第二部分　民法发展　伍　法治进程中的中国民法    ——纪念《民法通则》施行20周年    一、“法治”的两个层面：形式的和实质的    二、20年来中国的民事立法    三、20年民事立法对法治进程的意义    四、中国民法的前景与展望　陆　中国市场经济法30年：规则嬗变与市场经济    一、30年来中国市场经济法的发展及其特点    二、30年来构建的中国市场经济法律体系    三、30年中国市场经济法的观念和实践    四、WT0、全球化与中国市场经济法    五、中国市场经济法的完善与展望第三部分　主体理论　柒  法律主体概念的基础性分析    ——兼论民法主体预定问题    一、导言    二、法律的二重性：规范性和概念性    三、法律基础概念传统理论之分歧：义务概念理论与权利概念理论    四、权利概念背后：法律主体性第四部分　物权法理论第五部分　债法理论附录主题词索引

编辑推荐

　　《民法基础与超越》在综合的意义上，从历史探寻和当下对策两个论域，试图对每个研究论题予以发掘和运思，作出处理和权衡，因此既有历史的探测和实证，亦兼有当下的分析和凝思，是历史清理和现实超越的结合。　　民法学的基础研究，严格地说，是在一种力求全型研究思维下集制度、思想、实践和问题为一体的理论作业。这种研究风格，在民法先发国家，可谓世纪相传，为民法学者所热衷，既是极尽人生学问追求的一种方式，也是希冀学者思想理论有所建树的一种途径。在民法后发国家，这种研究尤有意义，它是一种在更具全面和更具综合的意义上继受和发展舶来民法的有效和必要方式。然而，这种研究却也是一种取其难者的学术训练和研究方式，几乎属于“磨砖作镜”的做法，有时似乎要做出点成果来，却又总是一触即倒，得全盘重来。尽管如此，民法研究者还是乐此不疲，因为研究旨趣往往胜于研究功利。正所谓意义尽在过程，乐趣也尽在过程。

作者简介

《民法基础与超越》是由作者自己从曾经发表过的基础型论文中，挑选其中具有关联者，按照主题分类，通过适当修订和加工，汇集而成。从研究风格来说，《民法基础与超越》大抵属于民法学的基础研究范畴。《民法基础与超越》在综合的意义上，从历史探寻和当下对策两个论域，试图对每个研究论题予以发掘和运思，作出处理和权衡，因此既有历史的探测和实证，亦兼有当下的分析和凝思，是历史清理与现实超越的结合。

全书由主体和附录构成。主体部分包括民法的观念基础、民法发展、主体理论、物权法理论和债法理论5个主题，共16个研究论题；附录部分则收录了与基础研究旨趣有关联的一篇法理学论文，涉及法律实在性或日客观性问题的讨论。

图书封面

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