劳动争议诉讼技巧与指引

章节摘录

版权页：   本案可以引发三个问题，一是用人单位能否以末位淘汰制为由解除与劳动者的合同？二是，在我国现行劳动法律体制下用人单位单方解除劳动合同的合法情形有哪些？三是，劳动者面对单位单方解除劳动合同应该如何维护自己的合法权益？ （一）用人单位以末位淘汰制为理由解除与劳动者的合同违反了我国《劳动合同法》 首先，现代市场经济社会竞争日趋激烈，企业生存环境恶化，末位淘汰制在一定程度上可以改变员工混天度日、效率低下的工作状况，激发员工的忧患意识和工作潜能，进而促进企业用人单位竞争力的加强和业绩的提升。这只是能够证明末位淘汰在管理学抑或经济学上的实用价值，但这绝不能作为末位淘汰符合法律规定的充分理由。劳动法律有其独特的价值追求，它以实现社会公平正义、保障社会弱势为其优先价值。正因为劳动法的这种精神，所以它根本不会像经济学或管理学那样把效率作为首要追求，而是更加侧重于保护劳动者的利益。末位淘汰把公司的效率和业绩作为其最高目标，严重忽视劳动者的利益，这与劳动法的精神是不相吻合的。 其次，有些用人单位经其职工代表大会“民主审议”通过所谓的末位淘汰制度，更有甚者在与其员工签订的劳动合同中也约定把末位淘汰作为解除劳动合同的情形之一，并以此作为抗辩劳动者主张权利的依据。但是依据我国现行《劳动合同法》，用人单位没有权力因为劳动者的考核业绩为所谓的末位而解雇劳动者，末位淘汰不是用人单位合法解除劳动合同的合法情形之一。即便用人单位的内部规范已经事先规定了末位淘汰制度，劳动者也已经在劳动合同中默认或明示认可了这种制度，但是内部规范或者意思自治的劳动合同的效力不会高于国家的法律法规，一旦内部规范或劳动合同与法律法规发生抵触，那么内部规范或劳动合同的相应条款就失去效力。 最后，应该明确的一点是劳动者在考核中的末位并不等于劳动者在自己工作岗位上的不胜任。《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”。这一法条中的“不胜任”不等于末位淘汰中的“末位”，在100个劳动者的竞争中，可能100个人都胜任工作，但总有一个人处于末位；可能100个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。即使在有些情形中在考核中处于末位的劳动者确实不胜任自己的工作岗位，那么也要经过培训或者调整工作岗位这一道程序，之后仍不能胜任的用人单位才可以依法解雇员工。 （二）在我国现行劳动法律体制下用人单位单方解除劳动合同的合法情形 由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人的意见，对其相对影响较大，一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位的生产工作秩序和经营秩序；另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与生活来源，是一个极为为严肃的事情。因此《劳动合同法》对于不同形式的单方解除，往往规定有一定的条件限制。不具备法定条件者，不得单方解除劳动合同。

内容概要

　　中国政法大学研究生法律援助中心成立于2004年，自成立以来秉承“立足法治，匡扶正义，学以致用，服务社会”的宗旨，充分运用我校法学资源和法学强校的优势，积极联合政法机关、律所等相关单位开展法律咨询、普法宣传和案件代理等各项法律援助工作。　　近年来中心逐步明确了建设中国最优秀的学生法律社团的战略目标，确立了“成员成长、组织发展、服务社会”三大任务，形成了“法律咨询、法治宣传和案件代理”三项核心职能，并逐步培育起“精英意识、平民情怀”的志愿者文化。　　2011年9月1日至12月31日期间，本中心接待当事人共计600余人，平均每天约5人。2011年暑假至今我中心志愿者共为当事人代理了近100个案件、挽回了经济损失一百多万元，收到当事人送来的感谢信3封，锦旗2面。　　中国政法大学研究生法律援助中心被主流媒体报道多次（其中新华社报道我校12.4普法活动、《法制日报》社报道我校弱势群体普法工作、《京华时报》报道我校志愿者2篇。

书籍目录

上篇  实务篇
即将毕业的在校大学生签订的劳动合同是否有效？ 
事实劳动关系的存在与否如何证明？ 
如何认定和保护事实劳动关系？
如何确认劳动关系？
单位是否能单方解除工伤的“临时工”的劳动合同
并不上保险？
用人单位能否以末位淘汰为由解雇员工？
劳动者无故被辞退，如何维护合法权益？ 
面对企业经济性裁员，劳动者该如何维护自己的合法权益？
用人单位合并、分立的，劳动合同可以不再履行吗？
企业有权开除违纪职工吗？
旷工该如何认定？
试用期发生工伤能否享受工伤保险待遇？
用人单位能否以高薪替代职工基本养老保险？
服务协议未达目标劳动者能否申请辞职离岗？
工伤超期未认定，诉讼中如何救济？ 
下班后在工作场所受伤是否构成工伤？
获高额侵权赔偿后能否同时享受工伤保险待遇？
劳动报酬低于最低工资标准如何证明？
劳务派遣中劳动者应向谁索要加班工资？ 
工资支付和事实劳动关系争议中当事人要证明哪些事实？
他人致工伤，单位是否赔偿？
用人单位侵害劳动者权益致使劳动者辞职，需要支付经济补偿金吗？ 
未签订书面劳动合同如何讨要双倍工资及补偿金？ 
计件工资制度下能否主张加班工资？ 
试用期满不胜任，解聘要给补偿吗？
面对“历史工伤”，劳动者如何追偿？
用人单位破产，劳动者应该如何讨要工资？
下篇  理论篇
我国劳动争议诉讼与劳动争议仲裁关系改革探讨
完善工会参与劳动争议调解问题的探讨
浅议退休人员的劳动法律关系主体资格
对于意思瑕疵劳动合同处理机制的探讨——无效、可撤销、解除制度的选择
对我国劳动合同违约金制度之探讨

作者简介

《劳动争议诉讼技巧与指引:法大法援在行动》旨在对诉讼纠纷当事人提供劳动争议事务的法律援助，分为实务与理论两部分。实务篇主要对劳动争议实务问题研究并提供相应对策。理论篇则对劳动争议的理论问题进行探讨。如何深入贯彻劳动法律法规，更好地维护劳动者权益，构建和谐的劳动关系，成为重要且紧迫的议题。

图书封面

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