法律思维与法学经典阅读

章节摘录

　　七、澄清命题意义　　借助关联性阅读的语境分析与经典文本的结合，还为继续考察作者的固有命意，以及探索读者还能触发、引申获得的微言大义提供了前设条件。固有命意与微言大义，是全面阐释法学经典本身在解决核心问题过程中的根本意义所在。　　通过文本通读后的语境解析，可以进一步阐释“法律是什么”这个核心问题是怎样被“问题化”的。这个法学的根本问题介于法律与道德之间而被争论不休，自然法学派与分析法学派对此各持一辞，并强化形成了各自的问题逻辑，而哈特与富勒的论战正是法律与道德问题的第一次正面交锋。上面的语境解析所展示的是，《法律的概念》通过拉出一个长镜头，即奥斯丁的法律命令理论诞生以来，法律实证主义主张法律与道德的分离逐步为人们所认可，而进入20世纪尤其德国纳粹的原因使得这一立场遭到了诘难，随即镜头掠过奥斯丁倍受批判的主权理论和强制理论，对之加以修正而又坚决捍卫法律与道德的分离。基于分析法学的立场主张法律与道德的分离，这是哈特的固有命意所在。　　问题在于，难道哈特真的认为法律与道德相分离？传统的概念法学认为，法律的概念含义必须清楚，概念的关系必须自恰，且规则的体系也必须完备。于是，法律就如同一种客观的存在，法学家的任务就是分析它的文字语义和逻辑结构，至于它们是否合乎道德，此并非法学家所要承担的工作。然而，哈特的新分析法学所强调的法律与道德的区分，与概念法学有着根本不同。其要义是基于逻辑概念的定义，区别两种不同的社会规范，以形成独立的法律概念或者范畴，并在这些概念的基础上建构起被以往自然法学、社会法学所忽略的法律科学。显然，这是与原本从经验现象和历史现实来考察法律与道德关系的不同视角。简单地说，哈特是在“逻辑的、假设的”意义上坚持法律与道德的分离，而在“社会的、阐释的”意义上承认法律与道德的相关性，所谓承认最低限度的自然法是为例证之一。应当讲，这是附随于哈特文本中超越前人、经典之所以为经典的不言之言。在此基础上，似乎可以得出一个结论，富勒对哈特的批评，实质上就是从一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法论批评。　　……

内容概要

　　杨力，男，1974年生，江苏南京人，法学博士，中国政法大学博士后，上海交通大学凯原法学院理论法学专业副教授。2007—2008年间，赴最高人民法院研究学习。
　　长期从事法社会学、司法制度、社会分层的横断交叉领域研究。迄今已在《中国法学》（中、英文版）、《法律科学》、《法商研究》、《法学家》、《政治与法律》、《人民司法》等刊物发表论文近70篇，相当数量的论文被《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《高等学校文科学术文摘》、《人大复印资料》等转载；独著、合著各类论著6部；负责主持部级课题4项；曾获上海市哲学社会科学优秀成果二等奖、上海市优秀教学成果奖、上海交通大学晨星计划一等奖等。

书籍目录

总序 通识教育再认识
第一章 法学经典阅读的缘起
　第一节 卷首的“朝话”反省
　第二节 通识教育的域外经验
　第三节 何以重拾经典阅读
　第四节 梳理法学经典的流派
　第五节 阅读法学经典的途径
第二章 寻找法律思维的兴奋点
　第一节 如何突破思维的定势
　第二节 哈特提出争议之中的法律思维
　第三节 作为法律思维的核心规则
第三章 叙事框架：法定权利/法定义务
　第一节 法律的“自我”
　第二节 法律的“本我”
　第三节 法律的“超我”
　第四节 本我与超我之间的自我
第四章 目标设定：普遍正义/特殊正义
　第一节 什么是法律上的正义
　第二节 普遍正义的优先实现
　第三节 特殊正义的例外许可
第五章 事实认定：法律真实/客观真实
　第一节 义务规则与滑坡效应的启示
　第二节 法律真实优先的事实推定
　第三节 法律真实与客观真实的权衡
第六章 法律适用：内在事实/法律规则
　第一节 从承认规则到内在事实
　第二节 如何获得内在事实——以疑难案件为例
　第三节 一般意义的内在事实
　第四节 更强理由的内在事实
　第五节 内在事实的共识达成
　第六节 内在事实的正当限制
第七章 实施过程：正当程序/实体公正
　第一节 正当程序何以重要
　第二节 正当程序的内涵、结构和功能
　第三节 如何实现程序正义
第八章 决策思路：法律论证/获取结论
　第一节 法律的病状与法的空缺结构
　第二节 制定法的法律论证
　第三节 判例法的法律论证
第九章 论证方法：形式理性/价值理性
　第一节 法治化与形式理性
　第二节 形式理性：法律之内的道德
　第三节 价值理性：法律之外的道德
后记

编辑推荐

这本《法律思维与法学经典阅读(以哈特法律的概念为样本)》由杨力著，全书共分为九章。本书从篇章结构上自然而然从检讨奥斯丁的法律命令理论入手，对法律的概念及相关的概念进行了全新的或具有初始意义的解析。

作者简介

这本《法律思维与法学经典阅读(以哈特法律的概念为样本)》由杨力著，本书以《法律的概念》为样板，旨在让更多的人知晓和训练法律思维，所做的就是对哈特提出的概念和论述背后隐藏的法律思维尝试加以剖析，以及对作出延展性的案例和知识面进行全面解读。更重要的是，它通过划清和认识横亘在一个个核心范畴之间的边界，除了让人知道法律思维的基本规则，终极目的更是让人学会运用法律思维的视角和方法，读懂发生在现实社会中的棘手问题，以及提升遭遇疑难问题时的法律处理能力。这本《法律思维与法学经典阅读(以哈特法律的概念为样本)》向我们表达的中心是，法律思维既不能肆无忌惮，同时也应保持必要的灵动。

图书封面

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