《法学方法论与德沃金》书评

谁来教我们法哲学？——读林立《法学方法论与德沃金》

读完了林立先生的《法学方法论与德沃金》，虽未能全然理解其思想本意，也并非完全赞同其对德沃金先生的批判，但舍去具体学术问题不谈，我想到一个问题：谁来教我们法哲学？作为法学专业的学生，我们大学的第一个学期就开设有法理学这门课。其出发点无疑是让我们培养起专业的法学思维方法，了解一定的法学研究方式。但综观各种法理学教材，回想当年上过的法理学课程，不由惊出一身冷汗：老师讲了多少？我们又理解了多少？我记忆中的，确凿的大概只有一些法学基本术语、基本体系，例如不同法系的概述，不同法学观点的简单阐释等。然后很快地，我们就进入了“社会主义法学”，进入了我国的法律制度的介绍。这些课程，顶多能算“法学基础常识”（正如某些学校已经在法学专业所作的改变），而要谈“法理”，不仅老师不愿讲，学生也不能懂。我们懵懂地接受了一些原则，却从未问过它们本身从何而来，我们坚信宪法高于其他法律，却从未问过宪法的本质，或者即便我们问到了契约论或者天赋人权，却从未把它再深入探究：为什么基于社会契约的制度就是“善”的？我们热烈地讨论“恶法是不是法”，却只是从不成体系的个人道德观念出发，从未从语义学和法理学上思考过，什么是法，法有着怎样的本质？甚至，我们为了废除死刑、为了期待可能性而呼号，却从未想过，是什么力量，让我们合理地将一个法律条文，适用到与它相对应的案件之上(哪怕不需要任何传统意义上的“类推适用”)？是的，你可以主张，在我们的法理学、宪法学、刑法民法教科书上，都有这些问题的答案。但是谁能给一个真正法理意义上的答案，而不要诉诸一如“为了社会安定”“为了生产力发展”“民主法制”之类的伦理学上仍须证明的命题？例如，林立先生对Kaufmann之理论的解释，仅举“类型”学说的部分来看：他论述了“类型”和“抽象概念”之间的区别，并且明确了“类型”学说在法学上的应用价值，他提到：“类型”代表了不同的行为或事态中，却背负或透显相同的“道理”、“事物本然之理”，虽然这些行为或事态有较大或极大的物理性外在特征上的差异，以至于无法轻易被一条法律的文字陈述网在一起，但是给予它们——不管其物理性外在特征上的差异——的确是呈现相同的“事物本然之理”，因此应该得到相同的对待。然后，林立先生论述了，正是因为现实生活中的“生活类型”在立法者笔下变为了“抽象概念”，法律条文必然比现实情况要窄化，必然是对“意义整体性”的“生活类型”之武断的切断。于是得出结论，刑法上的“禁止类推适用”不应是受缚于文字的字义而造成“以辞害义”。另外，林立先生还引用了Kaufmann的理论来解释为什么每一次将法律条文适用于具体案件都是“模拟”，进而推出即使是百分之百符合条文规定的案件，其判决的过程也是一种与类推适用本质上无甚区别的行为，再用此结论驳斥德沃金先生的理论，不管其观点对错如何，其论辩方式的严谨和精彩的确令人拍案叫绝。但是我们的法理学呢，我们从来只能得到口号性的回答，我们学习的理论也许并非建立在空洞的口号之上，但是我们所得到的解释，我们所坚持的一些原则所要基于的“公理”性的东西，并非罗尔斯所说人的本性和“慎思的判断”，而更多是口号，是明确无误不需证明的，却又与人类本性和自然之理毫无关系的定论。也就是说，我们一直在这样的楼阁上建筑，它的根基何在，到底有多深，我们为什么要建筑，这一切都与我们无关，老师只管讲，我们只管记就好了。我相信马克思不是靠他的“德行”之类来传播思想的，他靠的是深入的研究和严谨的论证；我相信美国的开国先哲们也不是靠武力来推广他们的民主自由的，他们靠的是哲学和政治学的论证。而现在，作为(仅仅是被认为是)将要担负一个国家的法制建设的一代法科学生，却在他们完全不“懂”，不了然于心的基础上，在研习学术，在争论是非，他们可能今天支持这个明天支持那个，他们可能为了各种外在影响而改变自己的观点，因为他们甚至没有法哲学意义上的学术信仰。http://blog.williamgates.biz/2006/12/dworkin-the-methodology-of-law/

读书笔记

一．德沃金法学方法论概述作者在序言中提到，此书仅涉及德沃金法律思想体系之法律解释学的范畴，德沃金的法律解释学的前提或者说核心便是“作为完整性的法律”或者“建构性的法律解释”，这个思想的主旨便是认为法律是一个封闭的完美体系，这个体系下的法官不能有所谓“强意义上的裁量权”，法律权利是预存在这个体系中的，即便是没有通过明确的法律规则，也会通过包含在法律体系中的法律原则体现出来。由此德沃金反对两种司法模式，称其为“民权的两大敌人”：一种是美国司法过程中颇具市场的现实主义法学派所信奉的实利主义，将法律降格为社会政策，无权利无法律，有的只是社会福利，如司法过程中的“社会学方法”（卡多佐），以及法经济学派所秉承的“社会财富最大化”的司法目标，德氏称其为“向前看的工具性策略”。另一种则是法律实证主义者如哈特等人奉为圭臬“约法主义”（因袭主义），是“向后看的事实报告”。这种法律解释的方法严格按照法条办事。在遇到法条没有规定到的疑难案件（Hard case）时，法官只有依靠自由裁量，主观造法来裁断当下案件。在德沃金看来，这会使得法官造法并回溯使用，破坏法的可预测性与安定性。由此其所提出的“作为完整性的法律”体系下，要求法律严格依法办事，即使没有明确的成文规定（规则）的情况下，这个法律体系中已然包含了解决案件的原则，法官所需的只是按照一定的方法去发现此原则并适用到当下案件中去而已。并不存在法官造法的空间和必要。换言之，德沃金认为，法律——至少美国当下的法律体系已经完美无缺，没有漏洞。这种无漏洞的法律体系乃是对民权的最大保障，在此意义上，有人认为德沃金属于实证法学派。然而德氏所提出的这些解决疑难案件的原则其实都是从最先相似案例中所导出的道德原则，况且这些道德原则有可能优先规则适用，如著名的Elmar遗产案中，法官依据“任何人不得从其错误行为中获利”原则，推翻了法律规则的规定——这似乎又是一种在法之外依靠一个准则来度量法——这是标准的自然法的调调，所以德沃金又被看成是新自然法学派的一员。其实对于德沃金的这种无漏洞权利保障之理想，哈特和拉伦兹等人早就提出过批评，道理也很简单：人非圣贤，立法者也是人，不可能一览无余的规定过去现在的一切案件都可以适用的法律。德沃金所代表的理想一派也被讥为“芝麻开门派”，哈特倒是客气些，称德沃金是法律的“最高贵的梦想者”作为整体的法律需要附之一种法学解释方法来说通，否则德氏的这个法律帝国也只能是建立在沙滩上的乌托邦。若连我等初入法学之门的人皆可以说三道四，德沃金岂不太丧颜面？下面再谈谈德沃金的释法策略——“原则立法论”。原则立法论的大致原理是，如果法官找不到法律规则来决断一个疑难案例，则需要引入一个道德立场，以此来决断当下案件，但是这个道德立场可不是随便引入的，法官需要先用这个道德立场去解释过去的一切相似案例来证明其立场是早就包含在法的体系中的价值——这一点也是原则立法论区别于约法主义的地方，德沃金眼中的约法主义的法官若遇到此类疑难案件，就会依个人好恶，依靠自由裁量办事，不会顾及这么多。二在作者看来，德沃金的这一套方法和大陆法系的法律类推适用并无二致——这是作者在书中第三章引入大陆法系的一系列法学方法和德沃金的释法策略进行比较并得出的结果。首先作者认为类推适用首先要找相似性，而事物相似性的前提乃相似的事物都蕴含了相同的“事物本然之理”，即一种价值判断，在分析了休谟的实然应然之矛盾 、阿奎那一元论的自然倾向说之后，林教授采纳了海德格尔的思想，即一切以人为尺度的价值主观说，事物本然之理的推演最终还是按照人的需要。接下来林教授引入了模拟的哲学方法，模拟分为归属的模拟和比例模拟。归属的模拟就是一类事物中总有一个最高最完善的原型，其他事物只是对它的相似， 比如法律中规定的“人”，是生活中形形色色人的概括或抽象。另一种是比例性模拟，则是事物之间道理相同而具有了相似性。体现在法律中就是法律欲规制的目的与具体案件之间的比较，如用刀砍人，用盐酸泼人引起的不法后果都是人受到伤害，那么刀和盐酸都是德国刑法中所称的“武器”，而不必死抠字意，以辞害义，将盐酸排除在武器之外。这是一种目的论的解释方法。接下来作者又引入了类型的方法和抽象的方法做一比较。由于类型和抽象的不好总结、叙述，有兴趣的读者可以翻阅林教授的原书。总体来说，类型是一种开放，不能被定义，而是需要用直观来把握的思维类型。好比看一幅抽象画一样，你不能看出些什么，却总是能感受出它的风格。而抽象的思考方式则像一个个台阶，层面分明。类型的思考模式在司法立法上的应用很有意义，德国学者考夫曼认为，出发自事物本然之理的思考便是类型的思考方式。出于“事物本然之理”，而将同具这种道理的事物做比较，以达到“同样事物同等对待”——这其实就是司法过程中的类推适用方法，可以适用类推的几个事物便属于一个类型。用类型这种思考方式，可以涵盖一些我们原认为属于法律漏洞的问题——无非是由于类型的模糊性而将法律这张网织的更密一些。但由于人类价值观的冲突，在具体个案中不同的法官总会有不同的选择序位。换言之，设想一个完美的封闭法律体系和唯一正解，只是一个理想而已。回到“唯一正解”的确定问题上。这是理解德沃金整个法律解释学说的关键，德沃金首先回应了对于唯一正解说的两种挑战，一种是外在怀疑说：并不存在一个像柏拉图说说的那样的形而上的“理念世界”，即不存在一个真理的原形，价值总是多元的，这和上文说的价值主观说相呼应。另外一个挑战就是“内在怀疑说”，即美国司法实践历史中对同一类案件是否有一个一贯以之、延续不变的价值判断？对于外在怀疑论，德沃金构套用了罗尔斯“反思平衡法”的构建理论模式，同时也籍此说明他的思考模式和形而上的自然模式真理观的不同。与罗尔斯所不同的是，这个模式下有三个端点：1）蕴含在前代法官判决中的价值观（体制的价值观）2）该当件案法官的个人价值观3）需要构建的法律原则。第一个端点是固定的，也就是德沃金所说的 “fit”，算是对法官裁量权的限制，关于这个固定点，德沃金有个著名的“环链小说”的比喻——美国的司法实践历史是一个历代法官薪火相传的写作过程。前代法官所写的情节限制后代法官的思路，不可能某人写一个《西游记》的故事，后人续一个《红楼梦》的片段进去。对于这个比喻,波斯纳也在其《法理学问题》里提出过批评，指出了其不贴切之处。林教授也在书中举了小说《纯真年代》的例子来质疑这种说法。这个构建模式的另外两个端点之间则是互为因果，相互决定的。这种真理观也不同于哈贝马斯的“交互理性”——通过形式来决定实质，将真理的浮现建立在相互理解，互为主体的沟通上，而是法官在内心平静、良知开启时依靠慎思的判断获得的价值观，而后依靠这个价值观去推演，构建价值原则。在构建价值原则的过程中，前一个端点只是一个暂时固定的端点，在整个构建过程中，若法官信念不符合构建出的道德原则，这时候如果对于构建理论完成的信心大于信念，则需要回过头去修改信念，反之亦然，如此反复若干次反省，最终达到两端的平衡。此外，“fit”的门槛一直在审查着构建过程，这个门槛起一个限制法官裁量的作用，可以说“fit”对道德原则的形成起最终的决定作用。但是还存在一个问题，假设构建出的道德原则并非唯一的，而且都能解释的通过去的一切同类案例或者数目相同的案例，那么也会出现不唯一的正解。这种情况，德沃金称之为“tie”。德沃金最终也没能解开这个结，一方面他以这种事情出现概率微乎其微来为自己辩解，一方面，他在fit 标准之外加进去一个道德性标准，认为在这种情况下应当选取一个道德性最高的答案。这个道德标准加的不明不白，饱受攻击。因为前面说过，价值选择是主观的，此之熊掌，彼之砒霜。所以这个唯一正解到最后也只能成为法官个人的唯一正解。三到这里想必读者和笔者一样对于德沃金的法律解释方法有了一个最为粗浅的了解。林教授在书中第四章也对德沃金两点关键性主张做了一个评论：其一就是唯一正解对于德沃金法学思想的重要地位，此唯一正解是原则立法论的基石，如果承认对一个案件有不同的正解，那就意味着一个案件会出现不同的判决，当事人的权利也就不会先存于法律体系中，“作为完整性的法律”体系也会土崩瓦解。但是德沃金最终也没能把这个“正解”扭到客观的轨道上，最终仍旧是靠法官自我的反思平衡，换言之，只要法官能说服自己即可。其二便是德沃金对有漏洞的法律体系之恐惧到了近乎神经质的程度，其实事实远非如此——这个判断基本上也符合我们的常识。德国评价法学派在这个问题上只是进行了一些暧昧的处理方式，指出“司法的一切活动都不能脱离最广义的体制的整体的法价值秩序。”《德》的第五章作者则以美国司法实践历史为例，以内在怀疑论的视角检视了作为整体的法律设想的不可行，指出司法一直是政治斗争的舞台，而且在一个思想多元的社会里并不存在一个一贯性的司法实践。并且举了美国黑奴和种族歧视的例子来验证自己的观点。 由此来看，美国司法实践历史并非统一的一个价值观一贯一之，有时候甚至是相似案件的结果相互间激烈的冲突。对一个抽象的原则下可能存在多种理解——如同正义，自由这些大词，古今往来，并没有人真正说清楚过，柏林也说过：“人性发展到什么地步，对自由的理解也就到什么程度。”可以说是对这个问题的一个注脚。 作者认为，权利的取得是靠几代人的斗争而获得的。一个新价值观的奠定与发展，并非是占优势地位的统治阶层自发采取的过程，而是弱势群体不断抗争的结果。德沃金的封闭完美的法律体系只能存在于纸上，过分强调法官的释法策略而忽视了法律与社会经济政治状况的联系，权利到头来只能是一张空头支票。比如即使解释的通黑人一贯拥有与白人相同的权利，除了标榜美国司法的优良传统外，并不能真正为曾经受过歧视的黑人真正带来任何东西。还有一点，前面也提及过，就是这个正解如果是法官个人的“唯一正解”，那么诉讼人的权利依旧是飘忽不定，顶多只能使败诉方聊以自慰罢了。全书的最后一章，作者对德沃金的“封闭的法律体系”做了一个总评，首先作者指出，德沃金的这种方法是保守主义的，全面禁止法官造法，无疑是关闭了法律和其它社会现象的联系的途径，使得法律依靠外界自我净化的功能不能发挥。由于美国政体的连贯性和历史短暂，立国时将十七八世纪人权、自由思想纳入立国原则的原因，德沃金对于美国司法体制持一种完全信任的态度。但美国也非没有犯过错误，比如黑奴问题、对第三世界国家的侵略等等。所以美国司法的连贯性也只不过是形式上的连贯性，对于正义的认知还是一个艰难而漫长的过程。禁止法官续造法律的问题，无非是法的安定性和正义相冲突的问题，作者认为一般法官有足够的能力去解决这个问题，法官的裁量权对于一国的法律体系而言是必要的；更为重要的是营造一个大体上正义的环境，在这个大环境下，法官在遇到正义和安定的冲突时会有一个权衡过程，可能为了安定牺牲正义。而后法官可以以一个普通民众的身份加入到反对这项法律的运动中去。在这个大体上正义的环境下，如果出现巨大的不正义，那么不仅仅是法官，一般民众都会投入到反对这个不正义的潮流中去。德沃金的这种法学态度，一方面过分乐观而导致保守，另一方面对现实中的不正义于事无补。 本书还有一个附录，介绍了哈特的分析法学，也颇值得一读。

【转】德沃金究竟主张什么？

（按：本来想撰写一篇书评来澄清德沃金的观点，指出这本书的错误。忽然在法律博客上发现了这篇文章，因此直接转载过来，只是把题目进行了变换。原文的题目我保留在下面诸位可以参看。从整体上说，将德沃金的观点解释为一种裁判理论本身就是一个根本性的错误。德沃金的理论始终是瞄准哈特为代表的法律实证主义，试图提出一种代替法律实证主义的关于法律规范性的说明。这一点从《认真对待权利》到《法律帝国》之间的发展线索已经很清楚的看到。当然，这篇文章的观点我并非完全同意，我也不否认德沃金的观点存在内在的困难。但是这些承认并不等于我们可以任意的解说德沃金的观点，这显然在学术上是极不认真的做法。）法律如何整体性阐释？作者：金自宁虽然德沃金仍是当前西方法哲学界炙手可热的人物，但是近年来学界新作如此丰富，真说得上是“读的没有译的快，译的没有写的快”，《法律帝国》这本书好象已经“不时髦”。但是02年8月出版的《法学方法论与德沃金》因其关注德沃金的角度，即法学方法论的角度，引起了我的强烈兴趣。但我难于认同该书对“整体性法律” (law as integrity) 的批判，同时认为如果纠缠于“唯一正解（the only right answer）”的说法而忽视《法律帝国》中特有的法解释学方法，从我们可能受益于德沃金理论的角度来看，可能是“捡了芝麻丢了西瓜”，因为，作为整体性的法律 “存在于一种方法之中，存在于问题之中而不是存在于回答之中（页214）”。为此，我重读了《法律帝国》。本文试图基于对整体性法律“同情的理解”，指出《法学方法论与德沃金》一书对德沃金的批评包含了重大的误解，进而提出法律的整体性阐释真正的局限性不在于“封闭完美体系”或“唯一正解”，而在于其内在视角本身。一、在《法律帝国》中，法律是如何被整体性阐释的？《法律帝国》一书的中心问题是“法律是什么”。德沃金认为，法律是一种阐释性概念。对这一概念，有不同的阐释方法。“作为整体性的法律”是其中的一种。这种阐释首先承认，法律不仅仅指具体的法律规则，还包括了能证明法律本身合理性的一整套原则体系。这些原则源自具有“整体性”社会共同体、它们使得法律成为一种前后一致有组织的整体。法律实践的参与者（包括法律和法官）在这种原则的指导下，对法律进行建设性阐释，即提供一种能为现有法律实践以及其过去未来作出最佳论证的理论，将具有“整体性”的意义赋予法律实践，并进而以这种对法律的理解为依据，将法律应用到具体个案中，获得具体个案中法律问题的正确答案。德沃金认为，作为内容的观点，法律的整体性阐释符合法律实践参与者（法官和律师）的实际生活经验，尤其适合在法律规则没有提供“现在”答案的疑难案件（hard case)中，理解各执一词的法律争议：与流行的学术观点不同，德沃金认为，当人们争论“什么是法律”时，并不是在别有居心的地装腔作势，以华丽辞藻掩饰自己的私欲；也不是在模棱两可的边缘作无谓的语词之争。无论把他们看作是“说谎者”还是“呆子”，都是对法律实践的“误解”（页38-39）作为一种建设性阐释方法，整体性的法律能克服两种竞争的阐释，即因袭主义（conventionalism）和实用主义（pragmatism）的缺陷：严格机械遵循过去惯例的因袭主义者，无法应对无具体规则可适用的疑难案件——法官要么不作判决而违背了法官的职责，要么“创造新法”而与因袭，也就是严格依法判案的信念自相矛盾。而作为整体性的法律认为法官在法律之内通过建设性阐释发展法律，从而可以将法的安定性与适应性要求地结合起来。将法律视为促进社会利益的工具的实用主义者则虽具有这种缺陷却难以反驳。德沃金最终借助于“整体性”这一概念，成功地指出：法律实用主义无法解释人们为什么不愿接受不一致对待的棋盘式解决方案所意味的“内部妥协”（页152），而作为整体性的法律可以解释。概括地说，因袭主义和实用主义这两种法律解释模式的共同点是：他们都主张在疑难案件面前法官“无法可依”，在“两可”（或者“多可”）的关头，法官将“超越法律”，案件当事人就只有听天由命。虽然无论是因袭主义还是实用主义都不可能接受法官在此可以不受任何制约任意妄为，但在这里的确一种可能性，即法官可以“抛硬币”来决定如何判决。作为整体性的法律正是坚决反对这种“抛硬币”的态度，认为“即便记载法律规定和指示的典籍缄默不语”时，法律的声音仍然存在，只不过是“低得难以听见罢了”（前言）、二、《法学方法论与德沃金》对法律整体性阐释的误解《法学方法论与德沃金》一方将主题限于批判“德沃金的法律解释学，也就是他所称之为‘作为完事性的法律’（law as integrity）”。其基本思路和多数批判者一样是先树靶，即介绍作为批判对象的理论内容，标明靶心，然后才开火，以保证弹无虚发。应该说，该书洋洋洒洒几十万字，不乏试图“理解”德沃金本意的努力——如探寻唯一正解的意义一章，但是根据该书序言中的“内容提要”，以及最后“对‘封闭完美体系’的法律理想之总评”中的“结论”，可以看出作为该书“靶子”的法律解释理论由三个基本论点组成：（一）禁止法官造法。理由是这是保护民权所必需的。“保障民权的终极关键是要能够让司法审判中的人民，基于既有法律去要求其法律上既予的权利，并且在判决中也的的确确得到其所应得的这个法定权利；也就是说，法官有义务独立依照既定法律来审判”，不可“跳过既定法律去擅自造法下决断”。（二）封闭完美（无漏洞）法律体系。禁止法官造法的主张“显然立足于一个先行的假定之上，即：既有的法律是把天下一切事态都规定好了。”（三）唯一正解。“若是不同的法官来立论而可以得出‘许多不同的正解’，那等于表示法律对这个案件其实根本尚未规范到（即漏洞）”，不同的判决是掺入个人主观考量即法外尺度的结果，所以为与（一）、（二）两点主张保持一致，法律总是只能存在“唯一正解”。这三点在该书的建设性阐释中，环环相扣，互相依赖，一荣俱荣，一损俱损。而该书逐一批判了这三个基本论点。通观全书，如果该书对“作为整体性法律”的理解是正确的话，其批判是有力的。但问题是，该书射中的靶子真是就是“作为整体性的法律”吗？（一）禁止法官造法德沃金的确强调，即使在处理法律并未提供明显答案的案件时，法官也应该诉诸法律，确认和执行法律规定的权利，而不应该诉诸法律以外的因素，否则就构成对民权的威胁。但是，这并不等于否定法官任何创造性。只是否定了法官的创造性不受法律的限制。法律的整体性阐释是一种建设性阐释。阐释者不是机械的，被动的主体。所有的阐释都是寻找意义的过程。从外在观点看，所有的意义都是阐释者“赋予”对象的；这就是为什么德沃金在论及建设性阐释时，说建设性阐释意味了给某个对象或习惯“强加”上一个目的，“以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格种最可能提出的例子。（页48）”但是，从内在的观点来看，如果让参与者自己描述自己阐释的心理活动，“发现”会比创造更准确，因为任何阐释都不能被理解为任意的。法律的阐释总是受到应用目的（将普遍的法律规定应用到具体个案中）和传统的限制。这些限制作为前见，实际也是阐释得以可能的前提条件。德沃金以“系列小说”来比喻司法过程中法官受到的约束。“不同的系列小说家会作出不同的决定，但是，他的决定不包括也不能恰当的概括为他是否并在多大程度上应该脱离与他已被提供的正在写作的小说。”（页211-212）——和“系列小说”的作者受到小说本身的约束一样，法官也受到“法律”的约束。这就是为什么德沃金坚持认为，即使在疑难案件中，判决过程的“目标”也是发现而不是创造有关各方的权利。情况似乎是，德沃金在内在视角下描述说，法官在发现而不是创造法律；而批评者听成：法官“应该”发现而不是创造法律。事实上，《法学方法与德沃金》一书也承认“其实没有一个法官在续造法律时真的不顾法秩序，而彻底脱‘法’（整个法秩序的价值观）的”。如果真是这样，德沃金关于法官是在发现而不是创造法律的理解并非不切实际。（二）封闭完美（无漏洞）法律体系由于作为靶子的“封闭完美（无漏洞）法律体系”是由第一点推理出来的，如果第一点理解错误，那么对这一点的理解不可能正确。——对于德沃金“作为整体性的法律”来说，事实上存在“封闭完美（无漏洞）法律体系”根本不是必要的前提。德沃金的确写过，“所有的阐释都力求完美地理解对象（页４９）”。并且认为法官必须将已有实践（在普通法中指的是先例、在法规和宪法中指的是文本和立法史）作为他必须阐释的长篇系列小说的一部分，然后按他对如何使该小说“尽可能完美”的判断写下去（页２１３）。但这只是说，阐释者在阐释过程中受到了约束，阐释本身有这样一些“内在的”或说“主观的”――同时也是现实存在的――要求。这并不意味着这种阐释要求其阐释对象一定是完美的。如果这个现实存在的阐释对象并不完美，比如说，它是如此杂乱无章，以致于无法找到任何说得通的阐释，那么阐释者只好承认自己的失败，承认面对的是不可能的任务。但是这已不是理论问题，而是对事实的认识问题，或者说是方法的现实可行性问题，回答这样的问题有不需要太多争论，有很简便的做法：――“是骡子是马，拉出来遛遛”。重要的是，一种方法可能会失败，并不证明这种方法一定不能成功。经过参与者阐释后具有整体性意义的“法律”，在阐释者心中可能是完美的，但不可能是封闭或不变的。恰恰相反，建设性阐释是一个不断反思，不断调整的开放过程。德沃金将阐释分为前阐释、阐释和后阐释三个阶段（页６０－６１）。但这只是一种简化的分析方法。根据哲学诠释学理论，阐释过程并不是线性单向的流动过程，而是连续的、任一阶段都可能返到前一阶段然后再回来、不断循环往复的过程。具体地说，确定阐释对象范围本身就需要一定程度的阐释活动，才能将特定现象区别于其他不被关心的事物；基于阐释阶段或者后阐释阶段的“发现”，也许阐释者会发现前一阐释阶段确定的范围或理由并不合适，有一些原本认为不必考虑因素其实是重要的，可能这些新考虑进来的因素又反过来证明阐释阶段的理由或后阐释阶段的结论并不合适，于是阐释者要进行调整，阐释在调整后的范围或理由上继续进行。在这个过程中，并没有一成不变的东西，调整始终在发生，不断有“旧”东西被抛弃，不断有“新”的东西加入。当德沃金强调法律的“自我完善”（页３５５）时，正是指法律通过参与者对法律的阐释而在不断发展。值得一提的是，德沃金的阐释方法与罗尔斯“反思的平衡”具有亲缘关系 。《法学方法论与德沃金》一书指出德沃金忽视了其创造性阐释与罗尔斯的“反思的平衡”的重要不同：罗尔斯“反思的平衡”在哲学家的信念和理论之间往返对照，两端都是不固定和可调整的；而德沃金的创造性阐释在法官的信念和已有司法实践间对照，已有司法实践却是不可改变的既成历史事实。 ――这又是一个重大误解：正象小说家所面临的是“已开始但未完成的作品”，法官面前的司法实践史是已开始未完成的事业，已完成部分并不存在固定的一成不变的含义；正象语言没有脱离语境的固定含义一样，法律实践史的意义也只有在具体的阐释中才能明确；所以，法官所寻找的法律不在“事实昭然”的历史中，而在有争议的“活生生”的实践中。更明确地说，德沃金方法中的反思，与罗尔斯笔下的反思一样，往返对照的两端即法律实践史和法官的信念，都同样是不确定和可调整的。这再次说明，在法律的整体性阐释方法中，根本不可能存在一个封闭不变的完美法律体系。（三）唯一正解德沃金的理论假定，法律问题“通常只有一种正确答案” 。但是“作为整体性的法律”作为一种法律阐释的方法，――与《法学方法论与德沃金》一书一再宣称的不同，――并不保证获得任何确定的结果。总是能达到唯一正解的赫拉克勒斯（Hercules） ，只是虚构的理想人物，现实中的法官不可能象他一样完美，所以就实际的结果来说，德沃金承认不同的法官运用整体性法律的方法有可能选择不同的结果，也承认可能没有任何一种阐释能通过检验，或者有两个或更多不同的阐释均通过了检验。“但你事先不可能知道你将得到怀疑主义的结果。你首先必须尝试。(Ｐ212)”所以，作为整体性法律要求法官的，与其说是一种实际的结果，不如说是一种态度。即：相信前方有唯一正确答案在呼唤他去寻求。根据哲学解释学有关“前把握”理论 ，“唯一正解”的信念和预期作为前把握存在，是寻求“唯一正解”行动的基础。在这个意义上的“唯一正确答案”，应该理解为对法官主观心理的描述，即：法官相信自己做的是“正确的”决定。同一法官用外在的视角，基于常识，也会承认别人可能会有别的选择；但是，按法官内在的想法，他相信别人的理由的确不是和他的一样好，而是都不如他的理由好。尽管并不能够证明，也不是总能获得别人的认同。当然，“唯一正解”作为一种内心确信，有明显的弱点：即缺乏外在的评测手段和标准。法官作决定时的心理状态究竟是确信自己的选择最好还是在两个或多个一样好的选择项中任意挑中的一个？无法用外在的观点评判。波斯纳在评论道德特殊主义时的话用在此处是合适的：“这样的判决，缺乏标准或即使有标准，也缺乏任何测度的手段，因此无法对这些判决――除极端案件外――进行理性评价。” 所以，这种内心确信程度的要求难以成为，甚至根本无法成为一种制度化的要求。但是，这样的批评属于外在视角的批评，并不能否定它从参与者的视角来说所具有的意义。最低限度，“惟一正解”要求与儒家“正心”“修身”等要求相似，用中国人自己的语言来说，虽不能用于“救世”、“救人”，但仍可用于“自救”，为法官自己提供一个“安身立命”之处。 而且，多种答案均通过检验的“困局”（tie）毕竟很少出现，不假定疑难案件有正确答案，无法开始对正确答案的寻求，不假定正确答案是唯一的，会导致过早止步以致于无法到达原本可能到达的“惟一正解”。最后，在德沃金看来可能是最重要的，这一假定是其以权利论为基础的原则体系一个必要的组成部分，是审判活动正当化的前提：如果法官没有义务作出正确的判决，什么能赋予该判决合法的强制力？4、正确与证明问题德沃金说，“有理由认为某种答案是正确的与这种答案是否可能被证明为正确，不是一回事。”（前言）这不是说，德沃金不为自己的阐释提供理由。只是，如果证明意味了“具有压倒优势的形而上学的论证”（页７８）的话。这种理由不是证明――它们不可能是，这是由参与者的视角和整体性阐释方法本身所决定的。阐释基于参与者的视角，这决定了决不存在什么“不偏不倚”的“中立”立场，建设性阐释将意义“强加”给对象，更决定了阐释结果不具有客观性。按照作为整体的法律的观点，“如果法律的命题包括或遵循正义、公平和诉讼正当程序的原则而对社会的法律实践提供最佳建设性阐释，那么这些法律命题是正确的（页２０１）。”这种意义上的正确，并不具有可以诉诸中立第三方裁定的客观性，所以，它总是充满了争议的。但是，这种意义上正确的命题与真正的主观任意或个人偏好是有区别的，只是区别它们的标准不是由科学理性，而是由实践理性 提供。如果这个世界上只有一种理性，即科学理性；那么可以说德沃金所谓“理论性的”法律争议――包括同类的道德和政治争议都是没有正确答案的。但是，我们的实际生活从来都认同不只一种理性，也从来都不限于在科学意义上使用“正确”一词。正因为参与者的法律争议也遵循“理性”的要求，探讨内在的视角才是可能，并且有意义的。当德沃金揭示出人们对于“棋盘式解决方案”的反感后，德沃金问：什么可以解释这种反感？他的答案是：整体性在起作用（页１６５）。这意味着，对于内在参与者来说，整体性并非一种“玄思”或“空想”，而是现实存在的力量。另一方面，整体性是一种理想，其要求并不总是得到满足。但是，这一现实并不说明整体性就失去意义，整体性在此时正好可以发挥其批判的功能，即我们能够根据整体性要求将其未得到满足的情况评价为有缺陷的。这正是参与法律实践的人们经常在做的事。对于作为整体性法律理论中的“惟一正解”或“赫拉克勒斯”均应如是观。用德沃金自己的话来说，就是：“毫无疑问，现实的法官都以不太有条理的方式判决绝大多数案件，但是赫拉克勒斯却向我们显示了隐藏在他们判决之中的结构，从而让人们可以公开研究和批评。（页236）” 归根结底，阐释方法不同于科学方法。阐释的“意义”不能够依靠科学方法得到证明。将“唯一正解”想象成一直“在那儿”等着人们去摘取的成熟果实，把“封闭完美的法律体系”相象成装满正确答案的“百宝箱”，都是基于主观观念与客观事实一一对应的“真理观”，用科学证明的要求去套德沃金阐释理论的结果。《法学方法论与德沃金》在探讨德沃金的真理观时，正确地强调了内在视角与外在视角的不同。 遗憾的是，当该书开始说“禁止法官造法”“显然”以“封闭完美的法律体系”为前提，而唯一正确答案是所有主张法律是“封闭完美体系”的“必然”结论时，他是在用科学证明的逻辑来“阐释”作为整体性的法律，――全部误解由此开始。结语同一现象，具有主体性的人，怀着不同的前见去“阐释”，会有不同的“说法”。这可经常被用于说明“格塔式转换” 的那幅图来说明：同一幅图画，从某一角度看上去是少女，另一角度看上去是老妇，从这两个以外的角度看上去——就象有的人一样――“什么也看不到”，除了一大堆杂乱的线条。有些人（如所谓的内在怀疑论者）就好象最后的那一类，因为他们主张法律现象是杂乱无章、自相矛盾、毫无意义的“大杂烩”。就此止步是容易的，但也不会有任何新东西。德沃金并未止步，他试图赋予“大杂烩”某种意义，即使其具有“整体性”。对“阐释”进行“外部的批评” 通常是无效的，那等于是用老妇的视角反对少女的视角。一种可以自圆其说的“阐释”是这样一种“说法”：你可以接受或不接受它，但不可能在不同的视角下驳倒它。——因为归根结底，不同的视角下不同的阐释只可以“竞争”，不可能“矛盾”。 《法律帝国》一书对法律的阐释，是站在参与者的立场，采取内在视角下而进行的阐释。用外在的视角与之比照，并不是没有意义：毕竟内在视角的局限所在只有在外在视角的视野里才可能被发现。但是，重要的是不能忘记，两种不同的视角不能互相替代，不应该要求内在视角看到外在视角所看到的东西，更不应该用批评者自己视角去剪裁被批评者基于不同视角下的见解。德沃金著 李常青译 《法律帝国》 中国大百科全书出版社1996年版。2. 林立著《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社2002年版。（原文出处：http://hart.fyfz.cn/art/24999.htm）