比较法学文萃

章节摘录

（二）研究范围随着功能主义日益为人们接受，德国比较法的研究范围扩大到世界所有法律秩序，包括大陆法系、普通法系、社会主义法系以及其他法系等。除此之外，它还从20世纪以来形成的以私法为中心的学术传统中突破出来，扩大到公法领域和其他领域。长期以来，人们认为公法在很大程度上以特殊的政治结构为基础，国家干预色彩较为强烈。因而，对公法各部门进行比较，如果说并非不可能，但至少颇为困难。另外，与私法相比，人们进行公法比较时，很难简单地得出结论说哪一个解决办法更好。但法学者们认识到，所有这些都不能有力地否定公法比较的价值。公法和私法在比较法领域内并不能截然分开；公法和私法之分也从来没有被普通法国家所接受，二者的界限即使在大陆法系也变得模糊不清。因此，比较法学者应该把二者放在同等位置上进行考察。德国比较法的研究领域还发生了另外一种变化，借用克茨的界定，不妨称之为从微观比较到宏观比较。在比较法发展的早期阶段，其研究重点是微观比较，即它比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决具体问题的规则。现代比较法中，这类比较占据着中心位置。随着社会学方法的广泛运用，宏观比较开始突显。它的对象不是具体的各个问题及其解决方法，而是处理法律素材的一般方法，调解和裁决争议的程序，或者法律家从事法律工作时所使用的方法等。比较研究法律职业者的任务和功能，他们的活动、组织和兴趣等在多大程度上决定特定社会中的法律风格，也是宏观比较的一个方面。这被认为是大有作为和富有前途的研究领域。

前言

什么是比较法学？比较法学在哪里？它的意义何在？一百多年来，从比较法学被作为一个课题提出到其作为一门学科存在，这些问题似乎始终没有解决。然而无论如何，我们都必须看到这样一个事实，即比较法学不仅仅存在着，发展着，而且在越来越大的范围内，越来越深刻的层面上影响着法学与法律制度的存在与发展。无论人们有无意识或是否承认，都应该认识到，没有比较法学，就没有现代中国法制；没有比较法学，就没有改革开放以来中国法制的改革与进步；同样，没有比较法学，就没有未来中国法律制度的发展与进步，现代中国法制的命运与比较法学息息相关。正因如此，完全可以说未来中国法制必然也会一如既往地与比较法学荣辱与共、兴衰与共。比较法学其实正是因循着时代的大势，按照事物发展的必然规律定位自身、发展自身、实现自身。中国的比较法学在上个世纪二三十年代正式进入大学的讲堂，到现在正式成为一个法学专门学科，实际上承载和标志着近现代中国法制的发展与进步。更重要的是，它还承载着未来中国法制的发展与进步的希望。比较法学在中国可以回溯到上个世纪清末民初中国的法律改制，从时间上看已经有一百多年。在这百余年的历史过程中，比较法学经过了几度兴衰荣辱。首先是它在上个世纪二三十年代的兴起，其起点是1915年东吴大学将其法科部分改设为比较法律学校，10年后又被当时北洋政府教育部批准备案，1929年则正式立案，中国比较法学从此开始了一个名正言顺的生存发展阶段。但随后由于中国的内忧外患，比较法学的发展受到很大限制，这种局面严格说一直持续到中国改革开放之前。20世纪70年代末，中国开始改革开放，同时恢复法学教育，比较法学因之获得了新的生机，从而很快在20世纪80年代初形成了它的第一次复兴。从那时起到现在，中国的比较法学可以说得到了迅速的再生与发展，而且日渐一日地深入影响着中国社会生活的各个方面。回首改革开放后近30年中国法制的建设与发展，可以清楚看到比较法学在中国的痕迹和影响无处不在，无时不在。毋庸置疑，现今的比较法学已经成为中国法制建设和社会法治中不可或缺的一个组成部分，甚至是支持社会生活和法律秩序的动脉。

书籍目录

大道于无形 涅槃以再生——比较法学文萃（第三辑）序总论篇一、比较法学、法理学与法史学中国传统之“约”的宪政释义 民国时期的“法学权威”——一个知识社会学的微观分析 论比较法学中的价值理性 社会契约与人的联合 表达自由法制中的管理性权力 德国比较法学的发展脉络 论普通法系国家法典的编纂 知行合一经世致用——德国法学教育再述 法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法文化变迁为例 理性主义视角下的中西传统法律文化差异萨维尼的《论占有》及其贡献——法学、立法以及方法冯·梅伦对比较法和国际私法的贡献 法官职权调查证据的比较研究 瑶族习惯法特点初探 制度篇二、公法从宪法到宪政——司法审查制度比较研究 中国行政法学的外国法渊源 试论美国宪法制定的法治渊源一英国的法治传统及其在北美殖民地的保留 日本宪法诉讼制度的理论、技术及其问题 死刑案件的程序控制若干问题——刑事司法国际准则角度 三、私法民法的回顾与展望 权利能力的若干基本理论问题 一个正在脱亚人欧的国家的奋斗——土耳其民法典编纂史 民法的积累、选择与创新 德国民法的继受与台湾(地区)民法的发展法律行为与法律交易辨析 物权法草案第六次审议稿的若干问题法治进程中的中国民法——纪念《民法通则》施行20周年 论中国民法典总则的内容结构 不动产与动产划分之罗马法与近现代法分析 从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判 公司立法理念的选择——以中西法律传统比较为视角美国的侵权法研究：概括与分析罗马法上的原因理论及其对近现代法的启示——无因理论的罗马法视角罗马法利益原则在确定契约责任中的作用俄罗斯公司种类及其特点分析——兼与中国公司立法比较四、国际法司法创制对欧洲一体化的推动德国当代私法体系变迁中的消费者法——以欧盟法为背景WTO体系下司法审查范围的理论与实践冲突法基本路径的经济分析——双边主义对单边主义国际引渡合作规则的新发展工业事故跨界影响的国际法分析

作者简介

《比较法学文萃(第3辑)》汇集了“比较法研究”创刊15年来刊载过的一部分优秀论文，它或许能从某个侧面反映改革开放以来法律工作者们为了我国的法制重建和发展所作的种种思考和探索，以及他们对我国立法、法学乃至实践的深刻影响和卓越贡献。本辑所收学术论文共60篇，除其中有2篇刊发在2001年的第1期和第2期外，其余各篇均是从2002-2005年《比较法研究》各期发表的文章中挑选出来的。本辑的标准与第一辑一样，即所选文章须是学术论文，译文、札记、笔谈等不在选择之列：须为当时产生良好反响的或至今仍对学界实践有一定影响的论文；须能够系统阐明一种学术观点并具有自己独到的方法；虽然不完全具备上述条件，但有独特的观点和学术或史料价值。

图书封面

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