活的宪法

章节摘录

　　早期的普通法工作者认为普通法是风俗习惯的一种。法律是一类特殊的风俗习惯，其形成的方式往往就是风俗习惯在社会中形成的方式。追问谁是主权者，谁规定特定的风俗习惯占优，或者准确地说特定的风俗习惯在什么时候确立，都是没有意义的。风俗习惯并不具有那么可以确定的来源。法律制度现在过于复杂和深奥，无法被视作全社会的风俗习惯。但根据普通法的看法，法律在很多重要的方面仍有可能像是一种风俗习惯。法律能够随着时间而非在某个单独的时刻发展；法律可以是无数代中的无数人演进的产物。不需要有一个实体在某个具体的时间以某个孤立的行为控制法律。　　同样地，根据普通法的看法，法律的权威并非源自某些实体拥有民主的或其他的统治权利。相反，其源自法律进化的源头，及其对于后续世代的普遍可接受性。在很长一段时期内所形成的法律规则，仅因为这个原因就可以主张服从。基于同样的原因，根据普通法的进路，你不可能通过考察单个权威的文本或单个实体的意图即确定法律的内容。法律的内容是由产生法律的演进过程确定的。现时的解释者可能会有助于这种演进--但只是通过继续这种演进，而非忽视已经存在的内容并从头开始。　　有特色的是，法律是通过发展一系列的先例而从这一演进过程中产生的。当法官面对棘手问题的时候，就会寻找以前的法院如何判决该问题或类似的问题。法官首先假定，她将按照以前法院在类似案件中的方式行事。有时候--事实上几乎是总是--先例是明确的，而且几乎没有什么余地可以就先例规定的内容表示合理的分歧。但有时候，以前的案件并不会规定结果。以前的案例可能与当前的案件不是足够相似。　　……

媒体关注与评论

　　斯特劳斯的著作有助于普通公众理解文本主义和原意论作为解释宪法进路所存在的问题。他表明，无论作为一个规范问题还是实践描述，宪法必然都是随着时间演进和发展的，而他令人信服地提出，宪法也应该如此。这是所有人都应当阅读的一部重要著作，不管是不是法律人。　　——拉里·克雷默（Larry Kramer）　　斯坦福大学法学院院长、《人民自己》一书作者　　　　本书娴熟清晰地说明了我们宪法制度真正的天才，即容许我们的宪法随着时间演进而又不放弃法治的理想。任何受原意论主张影响的人都应当阅读《活的宪法》一书。在我本科生的宪法课上，该书会是我推荐阅读的第一本书。　　——理查德·法伦（Richard H. Fallon）　　哈佛大学法学院究法教授　　　　宪法理论一直以来在两大糟糕的观念之间进行较量。一方坚持认为我们必须忠于几百年前最初所理解的宪法，而且让我们受过去死人之手统治。另外一方则坚持宪法是一份“随时间变迁的活的文件”，让非民选的法官在发展过程中任意装扮。戴维·斯特劳斯敏锐地表明，遵循普通法的实用主义进路，宪法实践已经在这一困境中找到了一条中间道路。　　——达里尔·列文森（Daryl Levinson）　　纽约大学法学院法学教授

内容概要

戴维·斯特劳斯  现任芝加哥大学法学院杰出贡献教授，著名宪法学者，《最高法院评论》编辑，曾担任美国参议院司法委员会特别顾问和美国首席政府律师助理。斯特劳斯教授分别于牛津大学和哈佛大学获得哲学与法律学位。

毕洪海  山东海阳人，本科就读于中国青年政治学院，后于北京大学获法学硕士和博士学位。现任教于北京航空航天大学法学院。学术兴趣领域为行政法、政法理论、法律与公共治理等。

书籍目录

致  谢...............................................1

主编的话.............................................3

导  言  我们是否想要一部活的宪法？...................1

第一章  原意论及其原罪...............................7

第二章  普通法......................................27

第三章  言论自由与活的宪法..........................43

第四章  “布朗诉教育委员会案”与活的宪法中的革新

（兼评“罗伊诉韦德案”）.....................65

第五章  成文宪法的作用：共同基础与杰斐逊的问题......85

第六章  宪法修正与活的宪法..........................99

索  引.............................................121

作者简介

戴维.斯特劳斯在本书中就活的宪法的理念提供了通俗易懂的解释，并且对宪法原意主义进行了驳斥。书中细致地描述了普通法的程序如何就关于言论自由、公民权利等核心宪法问题的认识带来了革命性的变化；他认为，实际上，这给我们的宪法认识带来的影响比正式的修正案要大得多。

本书文字简洁优美，易于为普通读者理解和接受，而且篇幅不大，便于阅读。

本书主题富有理论与现实意义。对于中国法学界来说，关于宪法解释方法的讨论，才刚刚开始，因此该书具有重要的学理意义。虽然中国的司法机关现在并未能适用宪法审理案件，但是该书所提出的方法论对于审理普通法律案件仍然具有重要的参考价值。

以美国为代表的宪法学理论现在国内仍有相当多的读者，不仅法学界，而且政治学界、历史学界对于相关问题也有不同程度的关注，因此读者群会比较广泛。

图书封面

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